前 言
根據(jù)《反不正當競爭法》（2019年修正）第九條第四款的規(guī)定，商業(yè)秘密的構成要件包括“不為公眾所知悉”“具有商業(yè)價值”“經(jīng)權利人采取相應保密措施”以及技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。
關于“不為公眾所知悉”要件的理解，理論界及實務界有多種不同的解釋和術語稱謂，例如，將其稱為新穎性要件[1]、秘密性要件[2]或非公知性要件[3][4]等。不同理論的側重點有所不同，共識在于都認可構成商業(yè)秘密的商業(yè)信息必須與公知領域的商業(yè)信息之間存在一定程度的差異，分歧點主要在于“不為公眾所知悉”要件的內(nèi)涵及外延，及其與其他構成要件之間的關系上[5]。
關于“不為公眾所知悉”的認定，2020年9月生效的《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕7號）(以下簡稱“審理侵犯商業(yè)秘密民事案件司法解釋”)第三條規(guī)定“權利人請求保護的信息在被訴侵權行為發(fā)生時不為所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得的，人民法院應當認定為反不正當競爭法第九條第四款所稱的不為公眾所知悉。”，該司法解釋第四條進一步從反面列舉了可以認定有關信息為公眾所知悉的情形及例外情形。由上述規(guī)定可知，認定“不為公眾所知悉”應當同時滿足“不為所屬領域的相關人員普遍知悉”和“不容易獲得”兩個條件，該司法解釋的出臺為“不為公眾所知悉”的認定提供了更為明確的指引，具有較強的可操作性。不足之處在于該司法解釋未清楚地界定“所屬領域的相關人員”如何理解，“普遍知悉”及“容易獲得”如何界定。此外，考慮到商業(yè)秘密案件（尤其是技術秘密案件）的復雜性，實踐中對于“不為公眾所知悉”的認定主要借助司法鑒定來完成，但遺憾的是，現(xiàn)有法律規(guī)范并未規(guī)定“不為公眾所知悉”的司法鑒定標準，由此導致當事人在司法鑒定結論的合理性及可采納性上產(chǎn)生爭議。鑒于此，本文結合案例重點分析技術秘密案件中“不為公眾所知悉”的認定規(guī)則，以期與大家共同探討商業(yè)秘密案件的構成要件。
1.“不為公眾所知悉”要件的法律意義
只有“不為公眾所知悉”的商業(yè)信息才有可能構成商業(yè)秘密，要準確理解“不為公眾所知悉”的法律內(nèi)涵，有必要了解商業(yè)秘密的立法宗旨及其所保護的法益，以及該要件的法律意義。
1.1 《反不正當競爭法》的立法宗旨要求構成商業(yè)秘密的商業(yè)信息具備非公知性
在反不正當競爭法體系下，商業(yè)秘密條款規(guī)制的是違背誠信原則和商業(yè)道德，以不正當手段侵害他人商業(yè)秘密的不正當競爭行為，其目的為了維持正常的市場競爭秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展[5]。出于促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的目的，對商業(yè)秘密的保護首先要解決的便是不能妨礙商業(yè)信息的正常自由流通。商業(yè)秘密作為一種法定權利，如果對任何商業(yè)信息不加區(qū)分均作為商業(yè)秘密保護，必然會把公有領域的技術信息或經(jīng)營信息囊括到商業(yè)秘密的權利范圍內(nèi)，妨礙正常的信息流通，阻礙經(jīng)濟技術的發(fā)展，損害公共利益。因此，保護商業(yè)秘密不能有損公共利益，要將構成商業(yè)秘密的商業(yè)信息與公有領域的商業(yè)信息區(qū)別開來，設立“不為公知所知悉”要件的目的正是從技術的角度將構成商業(yè)秘密的商業(yè)信息與公有領域的商業(yè)信息區(qū)分開來[1]。
1.2 商業(yè)秘密的商業(yè)價值屬性要求商業(yè)信息具備非公知性
“不為公眾所知悉”的信息必然具有一定的秘密性，因此“不為公眾所知悉”的第二層法律意義在于其體現(xiàn)了商業(yè)信息的秘密性，滿足秘密性的商業(yè)信息顯然屬于市場上的稀缺資源，具有較高的經(jīng)濟價值，能夠為商業(yè)秘密保有人帶來競爭優(yōu)勢[1]、[6]。因此，從商業(yè)信息的秘密性及商業(yè)價值屬性的角度出發(fā)，同樣要求受商業(yè)秘密保護的商業(yè)信息要與公有領域中的商業(yè)信息具有一定程度的差異。
2.“不為公眾所知悉”要件的判定規(guī)則
2.1.“不為公眾所知悉”的衡量標準
“不為公眾所知悉”的衡量標準解決的是構成商業(yè)秘密的商業(yè)信息與公有領域的商業(yè)信息的區(qū)分程度問題。
“不為公眾所知悉”所要求的“不為所屬領域的相關人員普遍知悉”和“不容易獲得”兩個層次之間是遞進關系，即不僅要求受商業(yè)秘密保護的商業(yè)信息不能是從公開渠道直接獲取的信息，而且相對于公知信息而言，所屬領域的相關人員只有付出一定的代價才能獲得，這體現(xiàn)了構成商業(yè)秘密的商業(yè)信息與公有領域的商業(yè)信息的區(qū)分程度。
有觀點認為，可以參照《專利法》對技術方案的授權標準來衡量“不為公眾所知悉”，即要求作為商業(yè)秘密的技術信息滿足《專利法》所規(guī)定的新穎性及創(chuàng)造性標準。
另一種觀點則認為，應當在《反不正當競爭法》體系下思考這個問題。《反不正當競爭法》旨在鼓勵和保護公平競爭，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。《反不正當競爭法》強調(diào)的是在生產(chǎn)經(jīng)營活動中對市場競爭秩序的維護，其側重點不在于技術的先進程度，并且商業(yè)秘密權利本身不具有排他的獨占性，即便是不同的權利主體擁有相同的商業(yè)秘密，只要商業(yè)秘密的獲得及使用遵循了誠實信用原則，遵守了法律規(guī)定和商業(yè)道德，《反不正當競爭法》就對他們給予同樣的保護，這與《專利法》的立法宗旨有明顯不同。《專利法》的立法宗旨是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、促進科學技術進步，故《專利法》對技術方案的創(chuàng)新程度提出了更高的要求，以發(fā)明專利為例，受《專利法》保護的技術方案相對于現(xiàn)有技術而言不僅要具備新穎性而且要具備創(chuàng)造性，即相對于現(xiàn)有技術而言，要具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步。此外，專利權具有排他的獨占性，專利權的權利屬性也要求受《專利法》保護的技術方案相對于現(xiàn)有技術而言應當具有一定的創(chuàng)新高度，否則會造成專利權的濫用，阻礙技術進步。考慮到《反不正當競爭法》與《專利法》所保護法益不同，如果以《專利法》的標準來衡量“不為公眾所知悉”，這種做法本身就與《反不正當競爭法》的立法宗旨不符，也與商業(yè)秘密的權利屬性相悖。
因此，實踐中的普遍觀點認為，“不為公眾所知悉”要求作為商業(yè)秘密的信息與眾所周知的信息有最低限度的區(qū)別即可[1]。
2.2.“不為公眾所知悉”的判定規(guī)則
由審理侵犯商業(yè)秘密民事案件司法解釋第三條可知，判斷“不為公眾所知悉”的時間節(jié)點是在被訴侵權行為發(fā)生時。考慮到“不為公眾所知悉”屬于消極事實，通常由被告舉證證明原告主張的涉案商業(yè)信息為公眾所知悉，上述司法解釋第四條規(guī)定了可以認定有關信息為公眾知悉的五種情形。實踐中，人法法院通常根據(jù)原被告的舉證情況，結合司法解釋的相關規(guī)定對是否構成“不為公眾所知悉”進行認定。
在沈陽化工股份有限公司與唐山三友氯堿有限責任公司等侵害技術秘密糾紛案中[7]，一審原告沈化公司主張的商業(yè)秘密信息是“微懸浮法聚氯乙烯糊樹脂生產(chǎn)工藝”，具體秘密點包括：配料及加料工序，聚合、放料及冷卻工序，干燥包裝工序，以及微懸浮法生產(chǎn)聚氯乙烯糊樹脂工藝中所采用的主要設備技術規(guī)格、技術參數(shù)以及原料組分。一審被告三友公司提供證據(jù)主張涉案微懸浮法聚氯乙烯糊樹脂技術中的工藝流程、主要設備、技術規(guī)格和技術參數(shù)等技術信息已為公眾所知悉。
最高人民法院在再審程序中認為，首先，沈化公司憑借該項核心技術，躋身國內(nèi)糊樹脂行業(yè)知名企業(yè)，該技術為沈化公司帶來了明顯的競爭優(yōu)勢及可觀的經(jīng)濟利益。由于全國糊樹脂行業(yè)每家企業(yè)都有自己的主打產(chǎn)品，故涉案微懸浮法聚氯乙烯糊樹脂生產(chǎn)工藝技術信息并非一般常識或行業(yè)慣例。其次，涉案微懸浮法聚氯乙烯糊樹脂生產(chǎn)工藝不僅僅涉及技術原理、相關專利，還包括各種經(jīng)過大量生產(chǎn)檢驗獲得的優(yōu)選數(shù)值、流程圖、設備尺寸、各種技術信息的配比配套。三友公司主張涉案技術信息屬于公知信息，但其提供的教科書專業(yè)文獻等資料所披露的大多是本領域聚氯乙烯糊樹脂技術的常規(guī)技術資料，缺乏更為確切具體的配方、工藝參數(shù)、工藝控制條件等數(shù)據(jù)，而實際上在聚氯乙烯糊樹脂產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中必須將相關核心數(shù)據(jù)確定具體化，才能大量生產(chǎn)出質(zhì)量穩(wěn)定、標準統(tǒng)一的產(chǎn)品。三友公司在再審申請期間補充提交的證據(jù)僅能說明部分涉案技術信息確屬公知信息，但同樣不能證明涉案技術信息中的配方、工藝參數(shù)和工藝控制條件等關鍵技術信息亦屬于公知信息。第三，沒有證據(jù)證明相關技術信息曾經(jīng)由沈化公司或其他公司在公開出版物或其他媒體上公開披露，或者通過公開的報告會、展覽等方式公開。即使整體技術信息中的某一項或幾項生產(chǎn)工藝已進入公有領域，但是那些需要經(jīng)過實際生產(chǎn)檢驗、磨合才能獲得的關鍵數(shù)據(jù)、資料勢必被沈化公司作為企業(yè)核心競爭力嚴格保護起來，無法從其他公開渠道獲得。……在該技術秘密的建立完善過程中，沈化公司耗費了大量人力、物力、財力，故并非無需付出一定代價而容易獲得。據(jù)此認定涉案技術信息屬于“不為公眾所知悉”。
由該案可知，人民法院對“不為公眾所知悉”的認定體現(xiàn)了“不為所屬領域的相關人員普遍知悉”和“不容易獲得”兩個層次，對于“不為所屬領域的相關人員普遍知悉”的認定，主要是根據(jù)雙方當事人的舉證情況并基于司法解釋的規(guī)定，從所屬領域的公知常識、使用公開、出版物公開、報告會及展覽公開等角度進行分析；對于“不容易獲得”的認定，主要是基于涉案技術的復雜程度及現(xiàn)有技術的披露狀況，根據(jù)權利人在形成涉案技術信息過程中所付出的代價進行認定。值得注意的是，關于權利人在涉案技術信息形成過程中付出的代價應當如何理解，司法解釋并未給出明確的規(guī)定。在上述案件中，最高人民法院從權利人付出的人力、物力、財力等角度認為沈化公司在獲得涉案技術信息的過程中付出了一定的代價。
有觀點認為，應當基于《專利法》下提出的“創(chuàng)造性勞動”來評價商業(yè)秘密中應當付出的“代價”，如果涉案技術對所屬領域的相關人員而言是非顯而易見的，需要付出創(chuàng)造性勞動才能獲得，就應當認定權利人付出了一定的代價，涉案技術信息滿足“不容易獲得”的標準；如果涉案技術在現(xiàn)有技術的啟示下，對所屬領域的相關人員而言是顯而易見的，不需要付出創(chuàng)造性勞動就能獲得，就應當認定不滿足“不容易獲得”的標準。
上述觀點的合理性值得商榷，前文已經(jīng)述及《專利法》與《反不正當競爭法》的立法宗旨及保護的法益不同，在商業(yè)秘密案件中，不應當對涉案技術信息的非公知性要求過高的技術標準[8]。
3.影響“不為公眾所知悉”的因素
判斷主體、領域范圍、技術信息的公開程度、信息保有人付出的代價、技術的復雜程度等因素都會對“不為公眾所知悉”的認定產(chǎn)生影響。除上述因素外，本節(jié)所介紹的下列因素也會對“不為公眾所知悉”的認定產(chǎn)生一定的影響。
3.1 技術信息的整體性考量
構成商業(yè)秘密的技術信息通常不是孤立的單一信息，而是由若干技術信息形成的整體技術方案，因此對技術信息非公知性的考查，不能割裂來看單一要素，應當從整體上考慮技術方案的非公知性。審理侵犯商業(yè)秘密民事案件司法解釋第四條第二款規(guī)定“將為公眾所知悉的信息進行整理、改進、加工后形成的新信息，符合本規(guī)定第三條規(guī)定的，應當認定該新信息不為公眾所知悉。”由此可知，即便構成技術方案的所有信息均為公眾所知悉，但若由其構成的整體技術方案（新信息）滿足“不為所屬領域的相關人員普遍知悉”和“不容易獲得”的要求，仍應當認定該技術方案滿足“不為公眾所知悉”的標準。
在揚州恒春電子有限公司與揚州愛博德自控設備制造有限公司等侵犯技術秘密、經(jīng)營秘密糾紛案中[9]，江蘇省高級人民法院認為“如果不考慮上述技術信息的形成過程以及各技術信息之間的內(nèi)在關聯(lián)性，孤立地看待圖紙上所記載的某一項技術信息，那么大部分零件的設計尺寸參數(shù)、公差配合、技術要求以及具體工藝參數(shù)都能在相關國家標準和行業(yè)標準中找到，并且是所屬領域技術人員的常規(guī)選擇。……然而設計過程不是簡單地從標準手冊中尋找參數(shù)并將其羅列在圖紙上，而是一個需要設計人員根據(jù)機械產(chǎn)品工況和性能要求，通過一系列計算來確定各參數(shù)的過程……因此，涉案電動執(zhí)行機構傳動部分的圖紙上所記載的各技術信息的確切組合，是該產(chǎn)品設計人員特有的創(chuàng)造性勞動的結果，既不為本領域相關人員普遍知悉，也不容易獲得，因此不為公眾所知悉。”
上述案件體現(xiàn)了認定“不為公眾所知悉”時對技術信息的整體性考慮。最高人民法院在一得閣墨汁商業(yè)秘密侵權案中對此也進行了詳細論述[10],在此不再贅述。
3.2 保密措施的完備程度
商業(yè)秘密的保密措施是非公知性要求的延伸，它是指具備非公知性的信息的所有人基于維持該非公知狀態(tài)的主觀需要而采取的客觀舉措，即保密措施系基于主觀愿望的外部表現(xiàn)行為。保密措施做得好，有利于維護商業(yè)信息的非公知性。反過來，保密措施的好壞也影響對“不為公眾所知悉”的評價[4]。
有觀點認為，“不為公眾所知悉”是按照客觀標準認定，要求商業(yè)信息客觀上不為公眾所知悉[11]。因此，商業(yè)信息一旦被公開，即便保有人客觀上采取了保密措施，仍然會喪失商業(yè)秘密權利。筆者對此觀點不持異議，在此想強調(diào)的是，對“不為公眾所知悉”的認定存在一定的主觀性，尤其是對“不容易獲得”的認定更存在一定的裁量空間。如果權利人對技術信息采用了嚴格、完備的保密措施，技術信息泄露的可能性較小，其他主體通過不正當途徑獲得該技術信息的可能性也相對較小，該技術信息“不為公眾所知悉”的可能性就相對較高。因此，對“不為公眾所知悉”要件的考量不是孤立的，而是與保密措施要件之間存在一定關聯(lián)性的，保密措施的完備程度會影響對“不為公眾所知悉”的認定。
3.3 司法鑒定結論的可采性
知識產(chǎn)權司法鑒定，是為了查明案件事實，由鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的有關知識產(chǎn)權問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。司法鑒定在商業(yè)秘密案件中的使用頻率非常高，鑒定結論往往成為認定案件事實的重要證據(jù)。
技術信息的非公知性涉及專門的技術問題，屬于司法鑒定的范疇。非公知性的司法鑒定是基于權利人主張的秘點進行非公知性檢索，由鑒定人員基于檢索結果對技術信息的非公知性作出判斷。由于現(xiàn)有法律規(guī)范未明確規(guī)定“不為公眾所知悉”的司法鑒定標準，由此導致原被告雙方在司法鑒定結論的合理性及可采納性上常常產(chǎn)生爭議。
在江陰挪賽夫玻璃鋼有限公司與華漢守、江陰耐波特船舶設備有限公司等侵害技術秘密糾紛案中[12]，一審法院委托江蘇省技術市場技術鑒定服務中心對挪賽夫公司的GES25、GES18自由降落式救生艇(拋落艇)七項技術、工藝，具體包括線形圖、加強筋位置圖、船殼鋪層圖、全船裝配圖、內(nèi)部管線與壓載圖、浮力計算圖、吊索圖是否屬于(不為公眾所知的)技術秘密進行鑒定。江蘇省技術市場技術鑒定服務中心出具鑒定報告，結論為：挪賽夫公司的GES25、GES18自由降落式救生艇(拋落艇)七項技術、工藝在設計、研制階段應屬不為公眾所知悉的技術秘密，但當救生艇出廠，產(chǎn)品公開銷售后隨即進入公知領域，逐漸為公眾所知悉，尤其是外觀可見部分首先成為公知技術。二審中，各方當事人對于“逐漸為公眾所知悉”存在較大爭議，上訴人認為從該段陳述中并不能得出上訴人涉案技術在產(chǎn)品銷售后即為公眾所知悉的結論，被上訴人則持相反意見。二審法院認為，一審鑒定結論中關于“逐漸為公眾所知悉” 的表述模糊，未能明確界定上訴人涉案技術在產(chǎn)品公開銷售后為公眾所知悉的具體時間段，從中并不能得出在本案訴訟發(fā)生時上訴人涉案技術即已被公眾所知悉，從而喪失商業(yè)秘密的秘密性構成要件的明確結論。據(jù)此，一審鑒定結論不能作為評判上訴人涉案技術是否構成商業(yè)秘密的證據(jù)予以采信。
實踐中之所以出現(xiàn)上述案件的情形，究其原因是由于現(xiàn)有法律規(guī)范未對“不為公眾所知悉”的司法鑒定標準進行規(guī)范。在技術信息“不為公眾所知悉”的司法鑒定操作中，一些鑒定機構按照專利審查實踐中對技術方案的新穎性認定標準進行檢索和判斷，凡是技術信息被公開出版物公開的，即認定為不符合“不為公眾所知悉”要件，這一操作標準本身就與“不為公眾所知悉”的內(nèi)涵存在偏差[13]。技術信息的非公知性與其是否被公開沒有必然的聯(lián)系，這一點與專利審查實踐中新穎性的認定標準存在根本不同[14]。因此，現(xiàn)行的商業(yè)秘密鑒定方式及鑒定標準有待進一步完善，以確保鑒定結論的合理性和可采性。
4.結語
就技術秘密而言，“不為公眾所知悉”體現(xiàn)的是構成商業(yè)秘密的技術信息與所屬領域的公知信息在技術上的區(qū)別。實踐中對“不為公眾所知悉”的認定具有一定的主觀性，本文重點討論了技術秘密“不為公眾所知悉”的認定規(guī)則及影響因素，“不為公眾所知悉”作為一種消極事實，通常由被告舉證證明涉案技術信息為公眾所知悉，由司法機關根據(jù)雙方的舉證情況作出判斷。對“不為公眾所知悉”內(nèi)涵的理解應考慮反不正當競爭法的立法宗旨及其保護的法益，對“不為公眾所知悉”的認定不能要求過高的技術標準。
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