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2024年6月21日，美國財政部發布擬議規則制定通知（“擬議法規”），對美國總統拜登于2023年簽發的《應對美國在受關注國家的特定國家安全技術及產品行業的投資》行政令（E.O.14105）有關的投資限制措施，在與行政令同步發布的《擬議規則制定預先通知》（“預先通知”）的基礎上，進行了調整及細化。總的來說，擬議法規的預先通知與本次擬議法規，均沒有改變行政令所要求的對美國人士的投資限制的監管框架，即，新法規將禁止美國人士進行（或指示）涉及中國經濟指定行業（所涵蓋的技術與產品）的某些交易，或對于其他交易，美國人士將被要求向財政部報告關鍵細節。所被禁止的與需申報的交易，均屬于受管轄的交易。

本次擬議法規展示了美國國家安全新的前沿的進一步動態，同時，也預示了即將生效的法規將更加根植于技術細節，在彌補法規可能存在的潛在漏洞的同時，對美國投資者的義務提供了更清晰的指導與規范。目前擬議法規沒有生效，且將于2024年8月4日之前繼續就有關問題接收公眾評論，以確定最終生效的法規。根據之前美國有關行政官員的公開言論，該法規將最遲于2024年最后一個季度被最終確定。

本文從相較2023預先通知的重要變化與趨勢對擬議法規進行了淺析。

一、擬議法規明確了投資限制的實施機制：不是Reverse CFIUS!

擬議法規再次明確否定了“Reverse CFIUS”的實施機制，即財政部不會對美國對外投資進行逐案審查。相反，針對有關受管轄外國主體（目前僅包括中國實體和個人）的投資禁止或申報要求的實施采取的是類似于出口管制與經濟制裁的機制，即，將決定某項交易是否被禁止、是否需要申報的責任交給了美國投資者等受管轄的主體。如果發生違反擬議規則的行為，相比CFIUS機制，所面臨的法律后果更展現于罰則的適用。

例如，違規者將面臨基于《國際緊急經濟狀態權力法》（“IEEPA”）所授權的民事罰金（如，368,136美元或交易金額兩倍，以高者為準）、撤資（使任何被禁止的交易無效或以其他方式要求撤資從而剝離相關交易和資產）以及刑事處罰（高達100萬美元的刑事罰金，或者可處最高20年有期徒刑，或兩者并罰）。另外，本次擬議法規還提供了與經濟制裁與出口管制機制類似的，對于違規交易的“自主披露”機制。如果受管轄的主體認為所參與的行為可能導致違反擬議規則，可自愿提交“自主披露”。美國財政部在判定違規行為時，通常會將考慮這種自主披露行為，作為減輕處罰的因素之一。

二、明確了美國人士義務的范圍、標準與合規指導

首先，雖然擬議法規對“美國人士”的定義沒有改變，即無論其位于何處，“美國人士”是指任何美國公民、美國合法永久居民、根據美國法律或美國境內任何司法管轄區的法律設立的實體，包括任何該等實體的任何外國分支機構，以及位于美國境內的任何人。但是，擬議法規對于受管轄的交易的申報與禁止要求的美國人士義務的范圍作了明確，除了直接適用美國人士所直接參與的交易，還對美國人士在如下情況明確了其義務范圍：（1）美國人士負有對其“受控外國實體”的義務，即，美國人士須采取一切合理措施，禁止和防止其受控外國實體進行美國人士被禁止的交易，并在受控外國實體進行如果由美國人士進行則屬于應申報的交易時向財政部進行申報。“受控外國實體”是指美國人士是其母公司的實體，包括：

● 美國人士直接或間接持有該實體董事會50%以上的流通投票權或表決權；

● 美國人士是該實體的普通合伙人、管理成員或同等人員；以及，

● 如果該外國實體是一個集合投資基金，則美國人士為此類基金的投資顧問。

（2）美國人士禁止在明知的情形下指示非美國人士進行美國人士被禁止的交易。為回應預先通知的相關評論，擬議規則澄清：如果美國人士有權代表非美國人實體做出決定或在很大程度上參與做出決定，并行使該權力來指導、命令、決定或批準一項如果由美國人士進行會被禁止的交易，則該美國人士“在明知的情況下指示”了該交易。如美國人士為高管、董事或高級顧問，或以其他方式擁有高級權力，則財政部將認定該美國人士擁有該種權力。舉例而言，外國基金的高級經理為美國人士，其指示該外國基金的投資涉及了所管轄的被禁止的交易，或以其他方式指導一項若由美國人士進行會被禁止的交易，則屬于擬議規則所禁止的行為。

其次，擬議法規明確澄清了美國人士義務所適用的“知悉”標準，即如果美國人士需知悉與交易有關的相關事實或情況，進而適用擬議規則規定的美國人士參與的受管轄的交易的禁止或申報的義務。知悉定義不僅包括實際的知悉，即實際知曉某一事實或情況的存在或實質上肯定會發生，還包括一定程度對知悉的主觀判斷，即意識到某一事實或情況的存在或未來發生的高度可能性，或有理由知悉某一事實或情況的存在。

雖然上述“知悉”的定義沒有改變，但是相比擬議法規的預先通知，本次擬議法規為如何評估“知悉”提供了更為清晰的指導。財政部判定“知悉”的考量因素包括美國人士是否進行了如下的“盡職調查”的行為，進而記錄并證實其對交易是否適用禁止或申報的義務：

● 美國人士、其法律顧問和代表向交易相對方的問詢記錄；

● 從交易相對方處獲得關于對外投資審查合規性的陳述和保證；

● 為獲取有關公開及非公開相關信息的努力；

● 美國人士及其法律顧問和代表不具有目的性地避免獲取或分享特定信息；

● 交易時是否存在某些警示事件，例如相對方拒絕提供部分信息或拒絕提供陳述和保證；以及

● 通過數據庫去識別相關被投主體和交易相關方的信息。

三、人工智能系統的定義考慮擴大與增加

擬議法規所管轄的技術和產品行業沒有改變，仍為：半導體和微電子、量子信息技術和人工智能（AI）。任何與受管轄外國主體進行所管轄的交易的美國人士都將受到這些法規的約束。我們于文后的附表中提供所管轄的技術和產品的明確定義與解釋。

應對預先通知所收到的公眾評論，擬議法規增加了涉及前沿人工智能模型的交易范圍，并根據一系列技術參數進行定義。擬議法規在預先通知中，財政部曾提議重點關注美國對從事開發包含人工智能系統，并專門用于軍事、政府情報或大規模監視最終用途的軟件的中國實體的投資。如果美國人士所參與的與受管轄外國主體的交易，涉及開發包含人工智能系統并專門用于網絡安全、數字取證工具、機器人系統控制等用途的軟件，則必須向財政部申報。在本次擬議規則中，財政部正在考慮將禁止交易的一般計算能力閾值設定為以下三個級別之一：10^24、10^25或10^26次計算運算（如整數或浮點運算）。在應申報交易的情形中，相關計算能力指標將被設定為低于禁止交易情形中的計算能力。對于主要使用生物序列數據訓練的人工智能系統，財政部可能會將禁止交易的計算能力閾值設定在兩個水平之一：10^23或10^24次計算操作。但財政部也正在考慮，生物序列數據方面是否應適用申報要求，而非禁止交易。

四、涉及有限合伙（LP）投資的例外情形的收緊

在預先通知中，財政部曾將美國人士作為有限合伙人，向風險投資基金、私募股權投資基金、基金組合或其他集合投資基金（pooled investment funds）投資的情形，如果符合下述兩項條件，則作為“例外交易”不適用申報及禁止交易的要求：（1）有限合伙人只進行出資，不做管理決策，不對其投資以外的任何債務負責，也沒有能力影響或參與基金或受管轄外國主體的決策或運營，以及（2）投資額低于由財政部長確定的最低限額。

擬議規則收緊了涉及有限合伙人的交易的例外情形。首先，擬議規則就涉及有限合伙人的情形下適用例外交易條件提出了兩種不同的備選切入點：

第一種方案為進一步細化并限制有限合伙人投資的參與度，以及限制有限合伙人的投資資本。擬議規則要求有限合伙人不能參與投資抉擇；不能參與普通合伙人、管理成員或同等人員的決策；不能單方面解雇、阻止解雇、選擇或決定基金的普通合伙人、管理成員或同等人員的薪酬等。同時，有限合伙人必須滿足以下兩種條件之一：（1）承諾資本不得超過基金管理資產總額的50%，或（2）如果基金不是美國人士或受控外國實體，有限合伙人已獲得具有約束力的合同保證，其資本不會被用于從事導致有限合伙人間接進行被禁止的交易的交易。第二種方案則以投資數額為界限，僅要求有限合伙人投資的承諾資本總額不超過100萬美元。

若未符合例外交易的適用要求，擬議規則澄清，美國人士作為有限合伙人收購非美國風險投資基金、私募股權基金、基金組合或其他集合投資基金，在收購時知悉該基金可能會投資于半導體和微電子、量子信息技術或人工智能領域的受關注國家的實體，且該基金進行的交易若由美國人士進行則屬于受管轄交易，那么該種情況屬于受管轄交易，須適用申報及禁止交易的規定。

五、涉及美國管制與制裁名單實體，則適用交易禁止

擬議規則新增一項與美國政府目前實施的多項經濟制裁黑名單掛鉤的交易禁止機制。具體而言，受管轄外國主體從事本身即屬于適用交易禁止的活動、或者從事適用申報要求的活動，但該“受管轄外國主體”涉及美國經濟制裁黑名單：（1）被增列美國商務部工業與安全局（BIS）實體清單；（2）被增列BIS軍事最終用戶清單；（3）符合BIS對軍事情報最終用戶的定義；（4）為特別指定國民和被封鎖者名單（SDN）實體；（5）被增列非SDN中國軍工綜合體公司名單（NS-CMIC名單）；（6）根據8 U.S.C. 1189.被國務卿指定為外國恐怖組織。在此情況下，美國人士參與的相關交易屬于被禁止的交易。

六、結語

本次擬議法規充分展示了美國目前針對其所關注的重大“國家安全問題”的多部門合作的優勢。美國的商務部，依賴于其對目前先進技術與產品領域應對較多的優勢，將和美國財政部共同致力于促成高度技術化的法規的最終落地。而技術化的法規，結合明確的適用情形的列舉以及合規指導，對于法規潛在的漏洞進行了必要的修補的同時，也促使所適用的主體進行合規工作，從而導致法規實施的有效性大大增加。因此，所適用有關義務范圍與標準的美國投資人應當建立有效的且為自身性質量身定制的合規制度與程序，以應對即將生效的法規。

美國的擬議法規較為充分地反映了其基于擬議法規預先通知所收到的公眾評論所作出的努力。法規中的諸多條款與舉例紛紛為回應評論中所提及的顧慮與疑問。因此，相關方應繼續在現有的評論其內，結合自身情況，作出所需評論。

最后，對于美國的擬議法規是否會影響歐盟國家進行同樣的行動，目前尚有待商榷。拜登總統發布行政令之初，曾指示美國國務卿和商務部長“與盟友和合作伙伴就受關注國家推進受限國家安全技術和產品所帶來的國家安全風險開展合作”。在新美國安全中心于今日舉辦的一場活動上，與會嘉賓表示，盡管美國和歐盟對中國的看法日益趨于一致，但就如何利用出口管制、投資限制和其他經濟安全措施來應對北京帶來的經濟和國家安全威脅這一問題，雙方仍未達成完全一致。

附表：擬議法規所管轄的技術和產品

經濟制裁文章-1_副本.png

Author

YUAN, Shuaiqi

Export Control and Sanctions，Customs Practice

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