本期摘要
· 《網(wǎng)絡招聘服務管理規(guī)定》及地方化規(guī)定施行
· 金融控股公司董事、監(jiān)事、高級管理人員任職備案管理暫行規(guī)定出臺
· 深圳市發(fā)布首個地方性防治性騷擾行為指南
· 遼寧省頒布對女職工的特殊保護規(guī)定
· 北京制定境外高端人才個人所得稅補貼政策
· 多地發(fā)布典型案例，涉及存在民事協(xié)議的情況下勞動關系的認定標準
一、部門規(guī)章：《網(wǎng)絡招聘服務管理規(guī)定》及地方化規(guī)定施行
為了規(guī)范人力資源市場活動，國務院于2018年7月發(fā)布《人力資源市場暫行條例》。隨著網(wǎng)絡招聘的廣泛化，人力資源和社會保障部于2021年3月1日發(fā)布了《網(wǎng)絡招聘服務管理規(guī)定》（人力資源和社會保障部令第44號）（“《規(guī)定》”），該規(guī)定于發(fā)布當日開始生效。《規(guī)定》作為我國網(wǎng)絡招聘服務領域第一部部門規(guī)章，對網(wǎng)絡招聘服務的活動準入，人力資源服務機構、用人單位和勞動者的義務，服務規(guī)范，法律責任等方面的問題作了規(guī)定。
《規(guī)定》中明確的義務主要針對人力資源服務機構。人力資源服務機構應當取得合格、有效的人力資源服務許可證并進行公示；在網(wǎng)絡招聘進行過程中，應當完善網(wǎng)絡招聘信息管理；不得向勞動者收取押金，明示其服務項目、收費標準等事項。《規(guī)定》還強調了服務機構應履行網(wǎng)絡安全和個人信息保護義務，保護相關招聘信息的完整性、保密性、可用性等。
根據(jù)《規(guī)定》的要求，用人單位主要的義務為提供合法、真實的網(wǎng)絡招聘信息，不得含有民族、種族、性別、宗教信仰等方面的歧視性內容，不得違反國家規(guī)定在戶籍、地域、身份等方面設置限制人力資源流動的條件。而勞動者的主要義務則為如實提供本人基本信息以及與應聘崗位相關的知識、技能、工作經歷等情況。
在《規(guī)定》生效之后，北京市人力資源和社會保障局于2021年3月29日發(fā)布了《關于進一步加強網(wǎng)絡招聘服務管理的通知》（京人社市場字〔2021〕12號），基于《規(guī)定》做了進一步細化。
二、部門規(guī)章：金融控股公司董事、監(jiān)事、高級管理人員任職備案管理暫行規(guī)定出臺
2021年3月31日，中國人民銀行發(fā)布了《金融控股公司董事、監(jiān)事、高級管理人員任職備案管理暫行規(guī)定》（中國人民銀行令〔2021〕第2號）（“《暫行規(guī)定》”），明確了金融控股公司的董監(jiān)高的任職條件，規(guī)定了就董監(jiān)高任職情況向人民銀行進行備案的細則。
金融控股公司是指控股或實際控制兩個或兩個以上不同類型金融機構，自身僅開展股權投資管理、不直接從事商業(yè)性經營活動的公司。《暫行規(guī)定》中確定的“高級管理人員”為對金融控股公司經營管理、風險控制具有決策權或者重大影響的人員，范圍與《公司法》的規(guī)定稍有不同。《暫行規(guī)定》詳細規(guī)定了金融控股公司董監(jiān)高的任職條件、任職經歷、資質要求。
在此之前，需要對董監(jiān)高進行備案監(jiān)管的為證券公司、期貨公司等金融機構，《暫行規(guī)定》出臺后，董監(jiān)高任職備案的范圍擴大到金融控股公司。
在《暫行規(guī)定》出臺之前，中國人民銀行于2020年9月相繼發(fā)布《國務院關于實施金融控股公司準入管理的決定》（國發(fā)〔2020〕12號）和《金融控股公司監(jiān)督管理試行辦法》（中國人民銀行令〔2020〕第4號），形成了對金融控股公司的配套監(jiān)管制度。
三、地方法規(guī)：深圳市發(fā)布首個地方性防治性騷擾行為指南
今年生效的《民法典》第1010條規(guī)定，企業(yè)應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止實施性騷擾。2021年1月15日，深圳市婦女聯(lián)合會、深圳市公安局、深圳市人力資源和社會保障局、深圳市中級人民法院等九部門聯(lián)合印發(fā)了《深圳市防治性騷擾行為指南》（深婦通〔2021〕1號）（“《指南》”），成為首個地方政府部門為落實《民法典》的原則性規(guī)則發(fā)布的防治性騷擾的指導性文件。
《指南》分為七章，從概念、預防教育、咨詢投訴處理、職能部門職責等方面，對性騷擾作出具體且有操作性的規(guī)定。《指南》后附有《防治性騷擾制度（樣本）》，用人單位在建立相關制度時可以作為參考。
在《民法典》的基礎上，《指南》進一步明確了“性騷擾”的定義、構成要件、表現(xiàn)形式和類型。為確定“性騷擾”的判斷標準，《指南》規(guī)定了“性騷擾”是“具有性本質的內容”，“違背受害人主觀意愿、不受歡迎的”且“對他人人格權的侵犯，給受害人造成了不良的心理感受或敵意、不友好的工作（學習）環(huán)境”的行為，并列舉了言語、文字、圖像、肢體行為等具體表現(xiàn)形式以及不構成性騷擾的情形。定義的細化為用人單位建立相關規(guī)章制度提供了重要參考，從而避免因為性騷擾行為性質認定的差異導致的用工主體責任。
除此之外，《指南》的規(guī)定中值得注意的內容主要包括：
1、《指南》細化了《民法典》提出的建立預防性騷擾機制的要求，規(guī)定用人單位有責任設立防治性騷擾責任部門（如工會、人力資源部門等），建立的防治性騷擾制度應包含公開承諾、明確的定義、內部投訴程序、懲戒措施、禁止報復措施，并要求用人單位定期開展培訓、加強宣傳、營造良好的環(huán)境。
2、《指南》還明確提出責任部門在處理投訴時應注意保護當事人的隱私，防止受害人受到再次傷害。《指南》對用人單位的相關部門處理性騷擾投訴時的約見、調查、調解、處理等各個流程中的具體操作提出建議和要求。
3、《指南》還設置了免責條款，即用人單位如果采取了相關措施，可視情況適當免責。具體而言：
· 預防措施：例如制定了防治性騷擾制度、作出了反性騷擾提示等。
· 處置措施：例如迅速對任何性騷擾指控作出回應，采取適當?shù)难a救措施及時制止事件的惡化。
《指南》可以作為在深企業(yè)建立相關機制、并處理性騷擾事件的參考范本，為企業(yè)積極履行法定義務提供了幫助。近年來，社會對性騷擾的關注持續(xù)增加，尤其是在《民法典》出臺后，各地很可能陸續(xù)發(fā)布防治性騷擾的地方性指導文件。我們也會持續(xù)關注相關更新舉措。
四、地方法規(guī)：遼寧省頒布對女職工的特殊保護規(guī)定
2021年3月1日，《遼寧省女職工勞動保護辦法》（遼寧省人民政府令第337號）（“《辦法》”）生效，這是遼寧省首部專門就女職工勞動保護出臺的地方性法規(guī)。相比于國家層面的《婦女權益保障法》、《女職工勞動保護特別規(guī)定》，遼寧省施行的《辦法》增加的具有地方特色的規(guī)定主要如下：
1、《辦法》在《女職工勞動保護特別規(guī)定》要求用人單位不得因女職工懷孕、休產假、哺乳等降低其工資和予以辭退的基礎上，新增了不得限制晉職、晉級、評聘專業(yè)技術職務的規(guī)定。
2、規(guī)定在女職工經期時，經確診患有重度痛經或者經量過多的，給予1至2日的適當休息。除了遼寧地區(qū)外，十余省份也規(guī)定了女職工的“痛經假”，其中北京、浙江、江西等地明確規(guī)定“痛經假”為帶薪假。
3、新增根據(jù)診斷安排有先兆流產癥狀或者有習慣性流產史的孕期女職工休“保胎假”的規(guī)定。
4、經本人申請、單位同意可以休哺乳假至嬰兒滿1周歲，哺乳假期間工資由雙方協(xié)商確定。
5、用人單位可以對產后抑郁癥和更年期綜合癥的女職工的崗位和工作時間進行調整，并須安排女職工定期體檢。
五、地方法規(guī)：北京制定境外高端人才個人所得稅補貼政策
2021年4月27日，北京市財政局等三部門聯(lián)合發(fā)布《北京市境外高端人才個人所得稅補貼管理暫行辦法》（京財稅〔2021〕731號）（“暫行辦法”），就境外高端人才個人所得稅補貼的適用范圍、條件、計算方式和辦理程序作出了具體的規(guī)定。
《暫行辦法》的出臺，系基于《國務院關于深化北京市新一輪服務業(yè)擴大開放綜合試點建設國家服務業(yè)擴大開放綜合示范區(qū)工作方案的批復》（國函〔2020〕123號）的要求，亦參考和借鑒了現(xiàn)行粵港澳大灣區(qū)、上海自貿區(qū)臨港新片區(qū)個稅優(yōu)惠政策。
《暫行辦法》規(guī)定，在北京市特定區(qū)域對境外高端人才個人所得稅實際稅負超過15%部分給予補貼，補貼的方式為每年申請一次。“境外高端人才”包括來華工作許可證（A類）持有者、特定企業(yè)的高級管理人才和技術人才等符合特定條件的外國國籍人士、港澳臺居民、取得國外長期居留權的回國留學人員和海外華僑。
六、案例：多地發(fā)布典型案例，涉及存在民事協(xié)議情況下勞動關系的認定標準
2021年4月，江蘇、重慶、廣東、山東、成都等地陸續(xù)發(fā)布勞動爭議典型案例。近期發(fā)布的典型案例涉及的內容較為廣泛，涵蓋傳統(tǒng)勞動爭議、新業(yè)態(tài)用工糾紛以及疫情防控期間勞動者合法權益保護等各項內容。新業(yè)態(tài)下事實勞動關系的認定仍是熱點，其中江蘇、廣東、重慶及成都發(fā)布的典型案例均涉及到在勞動者和用工方之間存在民事協(xié)議的情況下如何認定勞動關系的問題。
1、江蘇：勞動者以個體工商戶身份工作不一定排除事實勞動關系的認定
被告公司系外賣配送服務商，原告勞動者在該公司從事外賣配送工作，未簽署勞動合同。2018年10月4日，原告在送外賣過程中發(fā)生交通事故。雙方就是否存在事實勞動關系產生糾紛。被告公司提供《項目轉包協(xié)議》證明原告系個體工商戶，法院認定該協(xié)議未經雙方簽署，且原告領取個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的時間（2018年10月10日）晚于事故發(fā)生的時間，故不影響對勞動關系的判斷。法院根據(jù)公司對騎手的管理因素（如考勤、派單等），認定雙方之間存在勞動關系。
該案中，雖然公司敗訴原因包括未能證明相關民事協(xié)議的有效簽署、且事故發(fā)生時個人并非個體工商戶的身份，但法院也仍然審查了公司對騎手的管理情況以及雙方的工作細節(jié)，因此，訂立民事協(xié)議或建立個體工商戶身份并不必然會排除事實勞動關系的認定。
2、廣東：勞動者與公司訂立承攬協(xié)議不一定排除事實勞動關系的認定
2016年4月，勞動者入職某鋁業(yè)公司從事鍋爐工工作，未簽訂勞動合同及辦理個人社會保險。2018年4月，鋁業(yè)公司與勞動者簽訂一份《承攬協(xié)議》，約定雙方不存在勞動關系。后勞動者在工作時摔倒致骨折入院治療，由于申請工傷認定受阻，雙方對是否存在勞動關系產生爭議。廣東高院再審認為：勞動者從事用人單位安排的有報酬勞動，在用人單位鋁錠生產車間從事勞動生產并受用人單位的勞動管理，應認定雙方勞動關系成立，不能因雙方約定不屬于勞動關系，即否定雙方實際存在的勞動關系。
3、成都：勞動關系的認定應基于對事實要素的實質審查
某勞動者和垃圾清運公司訂立了一份書面勞動合同，同日又簽訂一份《垃圾清運承攬協(xié)議》。公司認為雙方系承攬關系而非勞動關系，法院經審查合同內容以及勞動管理、勞動報酬發(fā)放與社保繳納等事實后，認為雙方構成勞動關系。并進一步闡述，即便雙方之間不存在書面勞動合同，本案也將根據(jù)對上述要素的實質性審查作出勞動關系建立的結論。
4、重慶：報酬計算方式不必然影響雙方當事人勞動關系的認定
某勞動者在某快遞公司從事快遞投遞工作，每投遞1件快遞可得1元費用，月底結算。工傷認定過程中，雙方就勞動關系發(fā)生爭議。法院認為，某快遞公司與勞動者雖未簽訂書面勞動合同，但勞動者每天按時到該快遞公司處領取快遞，并根據(jù)公司安排負責特定區(qū)域的快遞送達。勞動者在工作時間、工作地點、工作內容等方面均服從某快遞公司的安排，公司對勞動者實行了有效的管理，應當認定勞動者與公司之間建立了勞動關系。
隨著各種新業(yè)態(tài)和靈活用工模式的蓬勃發(fā)展，實踐中，企業(yè)與提供服務的個人簽訂民事協(xié)議的情形并不罕見，其中往往約定雙方為勞務關系、承攬關系、承包關系、合作關系等。但在雙方對于是否存在勞動關系產生爭議時，法院不會僅考慮雙方的合意約定，仍會根據(jù)雙方的具體用工模式進行個案判斷，通常考察用人單位對勞動者的管理程度（即勞動者對用人單位的從屬性）、工資發(fā)放方式、社保繳納情況、勞動者提供的服務是否構成公司經營業(yè)務的組成部分等因素。
然而，由于目前各種新業(yè)態(tài)的多樣性與靈活性，上述傳統(tǒng)的事實勞動關系認定要素在不斷被挑戰(zhàn)，從而導致司法實踐中存在較大的主觀裁量空間，裁審機構可能從社會利益平衡和行業(yè)監(jiān)管等政策性的角度綜合考量。因此，對靈活用工模式依賴較強的企業(yè)應特別注意，僅形成不構成勞動關系的約定不能當然排除勞動關系，仍需要結合具體業(yè)務模式和行業(yè)背景對構成事實勞動關系的風險綜合評估。
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