中東日漸成為中國投資者境外投資和項目的熱點地區。其戰略位置、資源稟賦、市場潛力、轉型愿景以及伴生的行業發展機會為海外投資者特別是中國投資者提供了新機遇。在傳統能源和基建項目之外，中國投資者對于投資中東地區醫藥、制造業、電信、零售消費、電商、數字娛樂、跨境供應鏈、物流、金融科技等領域顯示了日益濃厚的興趣。近年來海問律師協助客戶在沙特阿拉伯（“沙特”）、阿拉伯聯合酋長國（“阿聯酋”）等中東國家完成多項投資，積累了豐富的交易經驗，也組建了比較固定的當地合作律師團隊。
海問計劃推出“聚焦中東投資”系列文章，旨在討論相關實務問題，分享項目經驗，更好服務于中東投資。系列文章會貼近項目執行中的法律問題，盡量短小精悍、有的放矢。阿聯酋和沙特是近年來較受中國投資者青睞的國家。這個系列便以這兩國開始。
本文為“聚焦中東投資”系列文章的第三篇，主要介紹在沙特從事并購、投資或者設立合資企業涉及的反壟斷審查制度。作為背景，當前全球范圍內已經有超過100個司法轄區頒布了包括并購交易反壟斷審查制度在內的競爭法。計劃在海外投資的中國投資者應當了解，一項交易是否觸發當地的反壟斷申報義務是一項慣常需要評估的監管事務，是否需要進行申報與經申報是否存在審批障礙，是兩個不同問題。事實上，就大多數交易而言，申報是一項程序性要求而且通常都能夠得以批準，但是，如果不做申報則將違反當地監管要求，交易各方將面臨相應的法律責任，相關交易亦將面臨更多不確定性。沙特于2019年3月公布新修訂的《競爭法》，新修訂的《競爭法》及相關實施細則（與新修訂的《競爭法》以下合稱“沙特競爭法”）于2019年9月由沙特競爭管理總局（General Authority for Competition，“沙特競爭總局”）公布施行。
根據沙特競爭法的規定，一項擬議交易如果構成一項“經濟集中”（Economic Concentration），具有在沙特充分的“本地聯結”以及達到法定的營業額申報門檻，則沙特競爭總局就擬議交易具有管轄權，參與集中的各方應當在擬議交易交割前至少90天前向沙特競爭總局進行反壟斷申報。具體而言：（1） “經濟集中”，與全球其他主流司法轄區的并購控制制度項下集中的概念相似，是指任何導致一家實體的資產所有權、權利、股權、股份或義務的全部或部分由一方移轉至另一方，或導致兩個以上實體的實現共同管理的交易。新修訂的《競爭法》實施細則進一步明確，“經濟集中”應當導致控制權變更，因此合并、并購、涉及控制權變更的投資、涉及兩個實體共同控制的合資企業將落入經濟集中的范疇。換言之，如果不涉及控制權變更，則不涉及反壟斷申報。“控制權”被定義為就目標實體的經營管理和策略性事項（包括高級管理人員任免、預算、商業計劃和重大投資等）具有決定性影響。就新設合資企業這一場景而言，與歐盟競爭法相同，沙特競爭法亦區分“全功能式”和“依附式”的合資企業，只有涉及“全功能式合資企業”的集中構成需要申報的經濟集中。“全功能式合資企業”是指合資企業自身具備綜合完整的業務能力，并以其自身具備的資產、管理資源和人員獨立于其母公司進行長期自主運營的情形[1]。（2）“本地聯結”，是指擬議交易就沙特市場具有實際或者潛在影響，沙特競爭法項下提供的考量因素為實務中這一方面的評估提供指引。中國投資者在沙特設立合資公司或者從事投資并購項目，將符合“本地聯結”這一要素。值得關注的是，沙特競爭總局就“本地聯結”的解釋可能是寬泛的，進而擴張其域外管轄的權限。（3）關于法定的營業額申報標準，沙特競爭法目前的規定是如果參與集中的所有實體在上一個完整的財務年度的營業額合計超過1億沙特里亞爾（約合1.85億元人民幣），則參與集中的實體應當在交易交割前至少90天前向沙特競爭總局申報擬議交易。2022年12月沙特競爭總局的一項新制度征求意見稿中，擬將前述營業額的申報門檻提升至2億沙特里亞爾（約合3.7億元人民幣）。
值得一提的是，就上述營業額是參與集中的實體在全球范圍的營業額還是僅限于沙特境內的營業額，沙特競爭法沒有做出明確規定，實務中我們觀察到不少評論和意見主張應當僅限于沙特境內，但是隨著近期沙特競爭總局的并購控制指引的出臺，可以較為明確了解其監管立場是以全球營業額為標準。在這一監管立場下（包括考慮到其本身即較低的營業額門檻），全球與沙特相關的更多交易將更容易落入沙特競爭總局的管轄范疇[2]。
關于申報文件，與大多數司法轄區的申報要求相似，參與集中的主體作為申報義務人，需填寫制式申報表，提交如下方面的信息和文件。1.交易各方的文件和信息：包括基本信息、設立證明文件、授權委托書、公司章程、財務報表等文件和信息。2.交易相關的文件和信息：包括交易概述、交易文件以及交易背景等信息。3.市場相關的文件和信息：包括相關市場界定、擬議交易就市場競爭狀況影響的分析。從實質審查的角度，沙特競爭總局通常關注如下方面，包括但不限于：（1）擬議交易對于當地市場的影響，其中相關市場的市場結構是重要考量因素；（2）參與集中實體的財務情況；（3）相關產品的需求和供給可替代性；（4）其他市場參與者的情況；（5）對消費者福利的影響；（6）擬議交易就相關市場價格、質量、多樣化、創新和研發的潛在影響；（7）就市場競爭的實際或潛在影響；（8）就市場準入的影響；（9）公眾、利益相關方以及行業監管部門就擬議交易的意見，值得一提的是，就通信和信息技術行業的交易，沙特通信、空間和技術委員會（Communication and Information Technology Commission）的意見即具有實質影響，金融和證券領域的交易亦受限于當地其他監管部門的意見。
值得一提的是，由于沙特競爭總局關于文件形式的嚴格要求，相關設立證明文件和授權委托書等文件需在各國沙特使館進行公證認證，所提交的申報文件應當以英語或阿拉伯語書就或提供具有當地資格的翻譯機構的翻譯文件，因此，根據我們實務中的經驗，如經評估特定交易觸發當地申報義務，宜早作籌備，合理規劃和管理相關事務性工作。
關于申報費用，與大多數司法轄區的申報要求相同，繳納申報費用是沙特競爭總局正式受理以及起算法定審查時限的前提條件。沙特反壟斷申報費用為參與集中的各實體年度營業額的0.02%，費用上限為40萬沙特里亞爾（約合74萬元人民幣）。2022年12月沙特競爭總局的一項新制度征求意見稿中，擬將前述申報費用上限降低至25萬沙特里亞爾（約合46萬元人民幣）。
關于法定審查時限，與全球多數司法轄區不同，沙特反壟斷申報制度沒有區分簡易申報和普通申報程序（或者區分初步審查階段和進一步審查階段），而是規定沙特競爭總局應當在正式受理申報之后90天之內作出審查決定，如逾期未作出審查決定的，則參與集中各方可以實施擬議交易。盡管如此，由于沙特競爭總局提出補充問題以及各方準備回復的時間不計算在內，因此實際審查時限可能超過90天。實務中，參與集中的各方通常通過申報前商談咨詢的方式，啟動與沙特競爭總局的交流，提前明確申報義務以及申報思路，以期正式申報之后取得批準。就集中各方提交的申報，沙特競爭總局可以作出批準、附條件批準或者禁止的審查決定。近年沙特關于并購控制的競爭執法活躍，根據沙特競爭總局發布的年報，2021年沙特競爭總局受理295宗反壟斷申報（相比于2020年增長近115%），其中批準150宗交易（未明確其中附條件批準的比例），禁止1宗交易，明確其中133宗交易無需申報，11宗交易延期審查[3]；2020共受理137宗申報，其中批準49宗，不涉及附條件批準和禁止的交易，明確其中74宗交易無需申報[4]。值得一提的是，2022年一宗縱向合并的交易為沙特競爭總局所禁止，一定程度上可以體現沙特競爭總局近年以來就競爭執法工具自信運用及其監管關注。具體而言，2022年6月，沙特競爭總局禁止在沙特證券交易所上市的國家天然氣和工業化公司（GASCO）與沙特阿拉伯最佳天然氣運輸公司（Best Gas Carrier Co.）之間的合并交易。GASCO從事液化石油氣的存儲、包裝和批發，在各環節具有市場支配地位。Best Gas是GASCO的下游分銷商。沙特競爭總局認為擬議合并可能導致GASCO利用其作為供應商的市場支配地位，通過提高費用或降低其產品和服務的質量的方式實施不利于其他下游分銷商的行為，從而禁止擬議交易。沙特競爭總局在擬議合并中對于縱向合并損害理論的運用與包括美國和歐洲在內的其他競爭機構近年對于縱向合并的執法方法論是一致的。
需要特別提示的是，由于沙特反壟斷申報制度是強制性的事前申報制度，因此，如擬議交易觸發申報義務，在未取得適當批準的情形下實施擬議交易，交易各方將面臨嚴重的法律后果。具體而言，涉及如下違法實施集中的，沙特競爭總局可以就參與集中的主體處以年度營業額10%以下的罰款；如果年度銷售額難以計算的，處1,000萬沙特里亞爾（約合1,850萬元人民幣）以下的罰款。根據個案情形，沙特競爭總局可以處以擬議交易獲益金額3倍以下的罰款。如果3年之內再有違法行為，沙特競爭總局可處以雙倍的罰款：（1）應當申報的集中未依法于交割前至少90天前向沙特競爭總局申報。（2）依法申報之后在未取得書面批準決定（包括收到書面禁止決定）的情形下交割；或者（3）依法申報之后沙特競爭總局未發出書面批準或禁止決定，在90天審查期限尚未屆滿時交割。此外，在不影響上述罰則的前提下，沙特競爭總局采取以下行政處罰措施：（1）要求違法的參與集中實體處分其相關資產、股份、財產權或履行其他行為補救違法事項；（2）要求違法的參與集中實體每日繳納1萬沙特里亞爾（約合1.85萬元人民幣）以下的罰款，直至沙特競爭總局限期要求補救違法事項完成為止。如果限期內仍未完成補救事宜，則每日罰款以雙倍計算；（3）如果沙特競爭總局作出處罰通知的90天后仍未完成補救違法事項則可以處責令停業，但是停業期間不得超過30天。在作出上述處罰時，沙特競爭總局將根據個案情形考慮如下因素：（1）如果違法集中的實體從事不同行為，處罰應當是針對存在違法的行為而定。決定罰款金額時應當考量違法行為的實質；（2）違法的具體情形、嚴重性及其造成的效果。 整體而言，如果“應報未報”或者未經批準交割擬議交易（即通常所謂“搶跑”行為），則擬議交易各方將面臨相應的法律責任（從沙特競爭法的適用規則而言是相當顯著的），相關交易亦將面臨更多不確定性，例如正在進行或者已經完成交割的被責令停止或者撤銷。中國投資者在沙特設立合資公司或者進行投資并購項目常遇到沙特反壟斷申報方面的問題。鑒于沙特競爭法就反壟斷申報作出了細致規定特別是搶跑后果，中國投資者以及其法律顧問應謹慎評估投資行為是否觸發反壟斷申報，視情況妥善進行申報，并遵守搶跑方面的限制性規定。實踐中不排除中國投資者的當地合作伙伴會出現反壟斷合規意識淡漠、不重視搶跑的后果、不配合或提供資料信息滯后等情況，進而可能影響反壟斷分析評估及項目推進。為此需要中國投資者及時督促提醒，從管理交易流程和監管風險的角度，建議從交易籌劃階段即評估擬議交易的申報義務，如涉及申報的，可以考慮在交易文件中考慮如下條款安排：（1）將反壟斷的申報和批準作為一項交割先決條件；（2）約定交易各方提交申報或者交易獲得批準的最晚時限；（3）將目標公司和相關方配合申報和提供相關文件作為一項承諾；（4）過渡期條款中收購方/投資者的權利安排應當合理設置，避免被視為“搶跑”；（5）合理設置交易的最終截止日；（6）在可能涉及實質競爭性問題的交易中，謹慎分配審批風險，包括設置和應對所謂的“赴湯蹈火”（“Hell or High Water”）承諾條款以及與反壟斷審批相關的分手費等。新修訂的沙特競爭法在諸多層面采取了與國際實踐一致的標準，例如認定一項交易是否構成經濟集中（包括控制權的認定）、衡量交易對相關市場競爭造成影響的標準，采取了貼近歐盟或其成員國等國際上通行的實踐。隨著全球在沙特投資并購活動的日益活躍，以及沙特反壟斷申報制度采用的較為寬泛的“本地聯結”和較低的營業額申報門檻，近年以來行使管轄權審查的沙特本地以及全球性交易均逐年上升（2022年受理的審查案件較2021年增長115%），而且預期將進一步提升，在全球競爭執法領域頗受關注。此外，與全球反壟斷執法趨勢一致，沙特競爭總局就并購審查亦呈現出更加積極干預的監管姿態，2022年作出首宗關于縱向合并的交易作出禁止的審查決定，以維護當地的市場競爭秩序；預期未來就“搶跑”行為的處罰亦可能呈現與其他主流司法轄區一致的趨勢，從嚴從重，以彰顯其管轄權。
隨著中國企業近年更多的“走出去”，面臨所在東道國不同的法律制度要求，法律風險亟待管理。合規是企業“走出去”行穩致遠的前提，合規管理能力是企業國際競爭力的重要方面。本文呈現的沙特反壟斷申報制度及其應對管理旨在以微知著，以資參考。
*寇梅若律師對本文亦有貢獻。
[1] “依附式合資企業”通常只是涉及部分業務，例如生產環節，并依賴于合資一方或多方股東從事業務運營。取得依附式合資企業的控制權只需在個別司法轄區申報（其中包括中國）。
[2] 值得進一步提示的是，一項沙特當地的投資、并購或者合資交易亦可能觸發全球其他司法轄區的申報義務，具體取決于交易結構以及參與集中的各方在全球其他司法轄區的營業額、資產價值等因素。我們注意到，近年來不少涉及中國投資者或者境外投資者在沙特設立合資公司的交易亦觸發中國境內的經營者集中反壟斷申報，例如2022年，能源城市發展公司與和記港口投資有限公司新設合資企業案、株式會社世亞昌原特殊鋼與沙特阿拉伯工業投資公司新設合資企業案、沙特阿美發展公司與霍尼韋爾國際公司新設合資企業案、道達爾能源股份公司與豐田通商株式會社等經營者新設合資企業案。
[3] 具體請見：https://beta.gac.gov.sa/APIGateway/api/Attachment/ShowAttachment/6c5c938f-8d2c-47c0-827c-5fb7824689bc
[4] 具體請見：https://beta.gac.gov.sa/APIGateway/api/Attachment/ShowAttachment/d83956eb-e28f-4ea2-ab7e-2c73b0180029
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