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摘 要：合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償或確定知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償計算基數(shù)的方式之一，但合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在我國司法實(shí)踐中的應(yīng)用十分有限。本文著重從理論層面探究了合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)存在的一些爭議，并結(jié)合案例探究了實(shí)踐中適用合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時的主要考量因素。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；損害賠償；懲罰性賠償；合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
1.問題的提出
懲罰性賠償是與民事補(bǔ)償理論相對的一種特殊的民事賠償制度[1]，其所針對的是在法律和道德上更具有可責(zé)性的主觀上存在侵權(quán)故意，客觀上情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為。懲罰性賠償責(zé)任在彌補(bǔ)受害人損害的同時，另行加重侵權(quán)人的金錢負(fù)擔(dān)，從而發(fā)揮懲罰和遏制嚴(yán)重侵權(quán)行為的多重功能[2-3]。為了確保罪罰相適、罰當(dāng)其罪，懲罰性賠償數(shù)額的確定應(yīng)堅持比例協(xié)調(diào)原則，盡可能使侵權(quán)人的責(zé)任承擔(dān)與其主觀惡意、客觀情節(jié)及侵權(quán)行為造成的惡劣影響相適應(yīng)[4]。
懲罰性賠償數(shù)額等于計算基數(shù)乘以懲罰性倍數(shù)，適用懲罰性賠償規(guī)則時，原則上要求計算基數(shù)應(yīng)當(dāng)具體、準(zhǔn)確，以防止乘以懲罰性倍數(shù)之后造成計算偏差的等倍放大，實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償數(shù)額的精細(xì)計算[4-5]。
關(guān)于懲罰性賠償計算基數(shù)的選擇與適用，我國施行的是固定選擇的順位模式[6]，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谖鍡l的規(guī)定，在確定懲罰性賠償計算基數(shù)時，應(yīng)當(dāng)分別依照相關(guān)法律，首先以原告實(shí)際損失數(shù)額、被告違法所得數(shù)額或者因侵權(quán)所獲得的利益作為計算基數(shù)，只有在上述情形均難以計算時，才能依法參照權(quán)利許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)作為計算基數(shù)。在我國，援用合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)陌咐^少，這一現(xiàn)象與一些發(fā)達(dá)國家的情況截然不同，在美、日、德等國家，合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)成為確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)闹髁饕?guī)則[7]，中外司法實(shí)踐狀況之所以出現(xiàn)上述差異，一方面是由于我國知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營轉(zhuǎn)化水平不高，實(shí)踐中知識產(chǎn)權(quán)許可率偏低，個案中更是較少出現(xiàn)可供參照適用的權(quán)利許可協(xié)議；另一方面是由于我國尚未形成完善的以合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計算知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)牟门幸?guī)則及解釋體系，由此導(dǎo)致法院適用合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的積極性不高。
知識產(chǎn)權(quán)許可使用費(fèi)是權(quán)利人許可他人使用其知識產(chǎn)權(quán)所取得的市場收益，許可使用費(fèi)在一定程度上可用于衡量權(quán)利人因被侵權(quán)而遭受的損失。相較于其它用以確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)而言，適用合理許可使用費(fèi)確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償有其優(yōu)點(diǎn)，一方面權(quán)利許可合同作為證據(jù)更容易獲得，因此能減輕權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)，另一方面合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)對于損害賠償額與損害后果之間因果關(guān)系的證明相對簡單、易于操作[6][8]。但合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在理論及實(shí)踐層面仍存在許多值得探討的問題，例如，合理許可使用費(fèi)所針對的法益是什么？適用許可使用費(fèi)還是許可使用費(fèi)的倍數(shù)作為損害賠償額或懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)？如果以許可使用費(fèi)倍數(shù)作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，如何避免其與懲罰性倍數(shù)的懲罰堆疊？實(shí)務(wù)中如何評價對比協(xié)議的真實(shí)性、合理性及其與被訴侵權(quán)行為的可比性？虛擬許可能否適用等等[9]。
本文結(jié)合案例探討知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償認(rèn)定中適用合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時存在的問題，以期與大家共同交流合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的適用規(guī)則。
2.知識產(chǎn)權(quán)部門法關(guān)于合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谖鍡l規(guī)定了合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在確定懲罰性賠償計算基數(shù)時的適用順位，而關(guān)于合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的直接規(guī)定仍應(yīng)當(dāng)依照各知識產(chǎn)權(quán)部門法及相應(yīng)的司法解釋進(jìn)行認(rèn)定。由于不同知識產(chǎn)權(quán)部門法的立法時間、規(guī)制對象及關(guān)注的重點(diǎn)不同，關(guān)于合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也存在差異。下表為各知識產(chǎn)權(quán)部門法關(guān)于合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定對比。
表1.知識產(chǎn)權(quán)部門法關(guān)于合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定
由上述規(guī)定可知，不同知識產(chǎn)權(quán)部門法關(guān)于合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不一，《專利法》《著作權(quán)法》《種子法》均規(guī)定的是參照許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定賠償數(shù)額，而《反不正當(dāng)競爭法》未規(guī)定參照合理許可使用費(fèi)確定商業(yè)秘密的損害賠償額，但《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（2020修正）》第17條規(guī)定了在確定侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額時，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行，因此，在確定侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額時，可以參照專利法規(guī)定的許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)?！吨鳈?quán)法》關(guān)于許可使用費(fèi)的規(guī)定與上述法律不同，《著作權(quán)法》規(guī)定的是“可以參照該權(quán)利使用費(fèi)給予賠償”，而未直接規(guī)定權(quán)利使用費(fèi)的“倍數(shù)”因素。
在確定懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)時，是以許可使用費(fèi)作為計算基數(shù)還是以許可使用費(fèi)倍數(shù)作為計算基數(shù)在理論界存在較大爭議。該問題主要涉及三個方面：一是其觸及了民事侵權(quán)賠償理論的基本原則；二是其關(guān)乎到許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制度目的；三是如何避免許可費(fèi)倍數(shù)與懲罰性倍數(shù)的懲罰堆疊[6-7]。
關(guān)于民事賠償?shù)幕驹恚袷沦r償?shù)淖罱K目的是為了使權(quán)利恢復(fù)到未受侵害時的圓滿狀態(tài)，關(guān)于損害賠償，通常從被害人的角度利用差額說對被害人所遭受的損害進(jìn)行計算后，再施以等額填補(bǔ)[10]，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)損害賠償也應(yīng)遵照該基本原則[11]。一種觀點(diǎn)認(rèn)為[12]，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因遭受侵權(quán)所受到的損害等于存在合法授權(quán)許可時權(quán)利人能夠取得的許可收益，即損害等于許可使用費(fèi)，依據(jù)該觀點(diǎn)，適用1倍許可使用費(fèi)作為損害賠償額時能夠和傳統(tǒng)的民事補(bǔ)償理論相一致，但對于適用超過1倍許可使用費(fèi)的情形，權(quán)利人所獲得的賠償似乎超過了其所遭受的損害，因此超出1倍的部分便喪失了正當(dāng)性的基礎(chǔ)，成為不當(dāng)?shù)美鸞7]。另一種比較有代表性的觀點(diǎn)則認(rèn)為[9]，知識產(chǎn)權(quán)與有體物的屬性存在截然不同，不宜從自然損害概念出發(fā)基于差額說認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的損害，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所造成的損害應(yīng)解釋為市場機(jī)會的喪失或法益的損害，知識產(chǎn)權(quán)損害一旦發(fā)生，便無法像有體物那樣通過恢復(fù)原狀來消除損害，轉(zhuǎn)而只能通過其在市場流通過程中的市場價值來衡量和彌補(bǔ)其損失，即呈現(xiàn)為合理許可使用費(fèi)。
理論上講，只有被許可人實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)所得的收益大于許可使用費(fèi)時，被許可人才會接受許可，由此意味著未經(jīng)許可，侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為所得的收益一般也會大于權(quán)利人正常對外許可時所產(chǎn)生的許可使用費(fèi)。那么，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，如果仍適用合法授權(quán)許可時應(yīng)收取的1倍許可使用費(fèi)，意味著侵權(quán)人仍有剩余利益可圖，而刨除1倍許可使用費(fèi)的剩余利益顯然屬于不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)歸權(quán)利人所有，否則不足以填平權(quán)利人的實(shí)際損失，因此，有必要為許可使用費(fèi)設(shè)定適當(dāng)?shù)谋稊?shù)，并以此作為損害賠償?shù)幕A(chǔ)。另外，知識產(chǎn)權(quán)許可往往存在時間和范圍的差異，且可以根據(jù)市場情況實(shí)施多頭許可，因此權(quán)利人遭受的實(shí)際損害很可能會高于1倍許可使用費(fèi)。
關(guān)于許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的制度目的，有觀點(diǎn)認(rèn)為，加大知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰力度的目的是為了鼓勵和引導(dǎo)行為人通過事先取得合法授權(quán)的方式實(shí)施他人的知識產(chǎn)權(quán)，進(jìn)而開展合法的市場經(jīng)營活動，但如果侵權(quán)行為發(fā)生后，被告付出的侵權(quán)代價等同于事前取得合法授權(quán)所支付的許可使用費(fèi)，那么侵權(quán)人在考量知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的隱蔽性及實(shí)施侵權(quán)行為的風(fēng)險和收益后，可能會鋌而走險地選擇實(shí)施侵權(quán)行為而非事前取得授權(quán)許可，由此意味著該制度反而會助長侵權(quán)行為的頻發(fā)，無法發(fā)揮威懾侵權(quán)的作用[13]。該觀點(diǎn)從制度設(shè)計目的的角度來講合乎情理，但同時折射出了許可使用費(fèi)倍數(shù)的懲罰性屬性，與民事賠償?shù)牡阮~補(bǔ)償理論相悖，且會與懲罰性賠償倍數(shù)存在懲罰堆疊之嫌[4]。
關(guān)于許可使用費(fèi)倍數(shù)與懲罰性賠償倍數(shù)的懲罰堆疊問題，基于懲罰性賠償?shù)幕纠碚摽芍?，適用許可使用費(fèi)倍數(shù)所確定的計算基數(shù)本身不應(yīng)該再考慮懲罰性因素，否則將無法避免懲罰堆疊問題。事實(shí)上，由各知識產(chǎn)權(quán)部門法的相關(guān)規(guī)定及基本法理可知，適用許可使用費(fèi)倍數(shù)所確定的數(shù)額本質(zhì)上仍屬于原告損害或被告侵權(quán)獲利，因此在確定許可使用費(fèi)陪數(shù)時，不應(yīng)當(dāng)考慮懲罰性因素[4][14]。
3.合理許可使用費(fèi)的確定方法
合理許可使用費(fèi)的計算涉及兩個方面，一是許可使用費(fèi)的確定，二是許可使用費(fèi)倍數(shù)的確定。我國各知識產(chǎn)權(quán)部門法均未規(guī)定合理許可使用費(fèi)的計算方法，相關(guān)司法解釋或地方法院發(fā)布的指導(dǎo)意見或?qū)徟兄改想m對認(rèn)定合理許可使用費(fèi)時應(yīng)當(dāng)考慮的因素進(jìn)行了歸納，但實(shí)踐中仍較難形成有效系統(tǒng)的操作體系，較難實(shí)現(xiàn)裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。
相較而言，美國在司法實(shí)踐中對合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了充分的研究，并總結(jié)出四種用于確定合理許可使用費(fèi)的方法[14-15]：(1)既定許可費(fèi)法；(2) 虛擬許可費(fèi)法；（3）行業(yè)慣例法；（4）分析法。每種方法的適用場景不同，其中既定許可費(fèi)法和虛擬許可費(fèi)法的應(yīng)用最為廣泛且理論也相對成熟。考慮到不同法域的差異性，以下結(jié)合我國的司法實(shí)踐，著重從存在可參照許可協(xié)議的情形及虛擬許可的情形分析合理許可使用費(fèi)的確定方法。
3.1.存在可供參照的許可協(xié)議時，如何確定合理許可使用費(fèi)
如何評價可供參照的許可協(xié)議的真實(shí)性、合理性及其與被訴侵權(quán)行為的可比性，以及如何基于可供參照的許可協(xié)議確定許可使用費(fèi)及許可使用費(fèi)倍數(shù)是實(shí)踐中的難點(diǎn)。
根據(jù)最高人民法院發(fā)布的相關(guān)司法解釋，權(quán)利的類型、許可的性質(zhì)、范圍及時間、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、期間及后果等因素都會對許可使用費(fèi)的確定產(chǎn)生影響，地方法院出臺的審理指南或指導(dǎo)意見對相關(guān)因素進(jìn)行了細(xì)化，例如：
江蘇省高級人民法院發(fā)布的《侵犯專利權(quán)糾紛案件審理指南2010》第7.1.2.4節(jié)規(guī)定：權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額。確定專利許可使用費(fèi)的專利實(shí)施許可合同應(yīng)當(dāng)是實(shí)際已經(jīng)履行的，許可使用費(fèi)也應(yīng)當(dāng)是實(shí)際已經(jīng)支付的。在認(rèn)定許可使用費(fèi)的真實(shí)性、合法性時，應(yīng)當(dāng)注意審查專利實(shí)施許可合同及其備案證明、使用費(fèi)發(fā)票、納稅憑證等證據(jù)。對于權(quán)利人將專利許可給自己或者親屬設(shè)立的公司而收取高額使用費(fèi)的情況，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查。
北京市高級人民法院發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于侵害知識產(chǎn)權(quán)及不正當(dāng)競爭案件確定損害賠償?shù)闹笇?dǎo)意見及法定賠償?shù)牟门袠?biāo)準(zhǔn)》第1.9節(jié)規(guī)定：參照許可使用費(fèi)確定賠償數(shù)額的，一般不低于可比較的合理許可使用費(fèi)。認(rèn)定合理的許可使用費(fèi)，可以綜合考慮下列因素：(1)許可使用合同是否實(shí)際履行，有無發(fā)票、付款憑證等相應(yīng)證據(jù)；(2)許可使用合同是否備案；(3)許可使用的權(quán)項(xiàng)、方式、范圍、期限等因素與被訴行為之間有無可比性；(4)許可使用費(fèi)是否為正常的商業(yè)許可費(fèi)用而未受到訴訟、并購、破產(chǎn)、清算等外在因素的影響；(5)許可人與被許可人之間是否存在親屬關(guān)系、投資或關(guān)聯(lián)公司等利害關(guān)系；(6)其他因素。
深圳市中級人民法院發(fā)布的《深圳市中級人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事侵權(quán)糾紛適用懲罰性賠償?shù)闹笇?dǎo)意見(試行)》第13條規(guī)定：認(rèn)定合理許可使用費(fèi)時，可考慮以下因素：（一）有無簽訂許可合同，許可合同是否備案；（二）許可合同是否實(shí)際履行，有無支付憑證；（三）許可合同的對象、許可的方式、范圍、權(quán)限與被訴侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性；（四）許可人與被許可人之間是否存在親屬關(guān)系、關(guān)聯(lián)關(guān)系等利害關(guān)系或交叉許可等特殊商業(yè)關(guān)系；（五）許可費(fèi)是否受到外在因素的影響，如許可人或被許可人受到破產(chǎn)清算、并購重組或涉及重大訴訟等。（六）其他因素。
上述因素主要從許可協(xié)議的可參照性角度進(jìn)行分析，可概括為如下幾方面：(1)許可合同的真實(shí)性及履行情況；(2)許可合同中許可費(fèi)的合理性；(3)許可的性質(zhì)及其與被訴侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性、可比性。
最高人民法院于2021年3月15日發(fā)布的侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)湫桶咐?歐普公司與華升公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案[16]，即涉及如何適用合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。原告歐普公司是涉案注冊商標(biāo)的權(quán)利人，由于基于在案證據(jù)無法確定權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲利，故法院依法參照涉案商標(biāo)許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。
原告于2018年分別與其產(chǎn)品銷售商瑞隆公司、文達(dá)公司簽訂了《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》、《家居照明事業(yè)部零售渠道區(qū)域運(yùn)營商合同》，并以此作為確定被訴侵權(quán)行為合理許可使用費(fèi)的對比協(xié)議。
為了證明對比協(xié)議的真實(shí)性及履行情況，原告提供了其與瑞隆公司、文達(dá)公司簽訂的《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》、《家居照明事業(yè)部零售渠道區(qū)域運(yùn)營商合同》，以及銀行轉(zhuǎn)賬憑證、《歐普照明發(fā)貨托運(yùn)單》、“OPPLE歐普照明”商標(biāo)授權(quán)店鋪的現(xiàn)場照片等證據(jù)；
為了證明對比協(xié)議許可費(fèi)的合理性，原告提供的《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》中約定涉案商標(biāo)的許可費(fèi)為36.5萬元/年，其數(shù)額能夠與《家居照明事業(yè)部零售渠道區(qū)域運(yùn)營商合同》中約定涉案商標(biāo)的使用費(fèi)為每天1000元相互對應(yīng)，此外，原告還提供了公司獲得的諸多榮譽(yù)及用于市場宣傳的大量證據(jù)，用于說明原告公司的知名度、美譽(yù)度，以輔助證明許可費(fèi)的合理性及真實(shí)性。
關(guān)于對比許可的性質(zhì)及其與被訴侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性、可比性，法院從可比協(xié)議的許可性質(zhì)、許可使用的范圍及方式，侵權(quán)行為的性質(zhì)及情節(jié)等角度進(jìn)行了對比分析。法院認(rèn)為，根據(jù)《商標(biāo)授權(quán)許可協(xié)議》及《家居照明事業(yè)部零售渠道區(qū)域運(yùn)營商合同》的約定，歐普公司授權(quán)許可涉案商標(biāo)給銷售商的許可方式為普通許可，許可使用的范圍限于在銷售商的經(jīng)營場所使用和宣傳涉案商標(biāo)，經(jīng)營銷售區(qū)域僅為銷售商所在的地市。而被訴侵權(quán)行為的性質(zhì)為生產(chǎn)、銷售和許諾銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品，銷售方式包括線上和線下，范圍為全國甚至全球，可見被告使用涉案商標(biāo)的程度和范圍要比歐普公司授權(quán)銷售商的大得多。最終法院認(rèn)為，可比協(xié)議可作為確定合理許可使用費(fèi)的參照基礎(chǔ)，并基于侵權(quán)情節(jié)確定商標(biāo)許可使用費(fèi)至少應(yīng)按“歐普公司授權(quán)給銷售商的涉案商標(biāo)許可使用費(fèi)36.5萬元/年”的2倍計算，即73萬元/年。
最高人民法院審理的(2007)民三終字第3號案同樣涉及可供參照的許可合同真實(shí)性、合理性及履行性的認(rèn)定[17]。最高人民法院在該案中指出，采用參照專利許可使用費(fèi)的方法計算損害賠償額，原告必須負(fù)責(zé)證明專利許可使用費(fèi)的真實(shí)性和合理性。本案中，涉案專利實(shí)施許可合同簽訂時專利權(quán)人系被許可人的股東和法定代表人，二者之間顯然具有利害關(guān)系，雖然事后專利權(quán)人將其所有股份讓與他人并且不再擔(dān)任法定代表人，但僅據(jù)此并不能排除對該專利許可使用費(fèi)的真實(shí)性和合理性的合理懷疑，況且原告也未能提供證據(jù)證明該專利許可使用費(fèi)已經(jīng)實(shí)際支付并依法繳納了相應(yīng)稅款，故該專利許可使用費(fèi)的真實(shí)性和合理性在本案中也不應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定。該案反映出，許可協(xié)議的真實(shí)性、履行情況，以及許可使用費(fèi)的真實(shí)性和合理性是法院考量的重點(diǎn)之一。
由上述分析可知，存在可供參照的對比協(xié)議時，法院會審慎核查相關(guān)許可合同的真實(shí)性及實(shí)際履行情況，通常情況下，法院不會僅以許可合同簽訂雙方對許可合同無爭議為由就認(rèn)定許可使用費(fèi)，而是要在有充分證據(jù)證明許可合同是基于正常的市場交易目的，通過合法途徑簽署并實(shí)際履行的情況下，才會對許可協(xié)議的可參照性作出認(rèn)定。其目的是在維護(hù)原告權(quán)益的同時，防止原告為了獲得高額賠償而提供虛假的許可合同的情況。在確認(rèn)相關(guān)許可合同是真實(shí)可信的基礎(chǔ)上，法院會結(jié)合具體案情與許可使用費(fèi)的可比性，充分考慮正常許可與侵權(quán)實(shí)施在實(shí)施方式、時間和規(guī)模等方面的區(qū)別，對合理許可使用費(fèi)及許可費(fèi)倍數(shù)作出合理的認(rèn)定。
3.2.虛擬許可的適用情形
所謂的虛擬許可是指在沒有可供參照的許可協(xié)議的情形下，假定侵權(quán)行為尚未發(fā)生，由原被告雙方基于平等自愿原則就知識產(chǎn)權(quán)許可事宜進(jìn)行磋商，并就許可使用費(fèi)達(dá)成一致，以假定磋商成功所確定的許可使用費(fèi)作為損害賠償?shù)囊罁?jù)[14]。以虛擬許可方式確定許可使用費(fèi)的做法在我國存在較大爭議，而該做法在美國得到了廣泛的應(yīng)用。
早在20世紀(jì)70年代，美國法院就在著名的Georgia-Pacific案中總結(jié)出了適用虛擬許可應(yīng)當(dāng)考慮的15項(xiàng)因素[8][14]，包括：（1）許可方就涉案專利曾收取過的許可費(fèi)，即既定許可費(fèi)；（2）被許可方因使用與涉案專利具有可比性的其他專利所支付過的許可費(fèi)；（3）虛擬許可的性質(zhì)和范圍；（4）權(quán)利人既定的許可政策；（5）許可人與被許可人的商業(yè)關(guān)系；（6）非專利產(chǎn)品對銷售的影響；（7）專利的有效期及虛擬許可的期限；（8）專利產(chǎn)品的獲利能力；（9）專利與非侵權(quán)替代品相比的技術(shù)優(yōu)勢；（10）專利為被許可人帶來的可證實(shí)的收益；（11）侵權(quán)程度；（12）為使用該專利或類似專利，需要支付的費(fèi)用占通常行業(yè)利潤的比重；（13）專利對利潤的貢獻(xiàn)率；（14）適格的專家證言；（15）侵權(quán)發(fā)生前，原告與被告進(jìn)行理性的磋商所可能達(dá)成的虛擬許可費(fèi)。
美國法院的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)表明，與存在可參照的許可協(xié)議相比，虛擬許可的情況更加復(fù)雜，需要考量的因素更多。在我國知識產(chǎn)權(quán)民事審判中，鮮見采取虛擬許可的方式確定合理許可使用費(fèi)的案例。在涉及技術(shù)秘密的刑事案件中曾出現(xiàn)過適用虛擬許可的案例，例如，在紹興市中級人民法院審理的福建省海欣藥業(yè)股份有限公司等侵犯商業(yè)秘密罪案中[18],法院采用了虛擬許可的方式確定了上訴人（原審被告人）及上訴單位（原審被告單位）實(shí)施侵害商業(yè)秘密犯罪行為所造成的損害。法院認(rèn)為“上訴單位及各上訴人實(shí)施犯罪行為所造成的損失客觀存在，且損失數(shù)額遠(yuǎn)不止專利法規(guī)定的賠償額100萬元，而本案中商業(yè)秘密并無類似的許可費(fèi)參照，也無法再還原犯罪行為實(shí)施之前的狀態(tài)計算實(shí)際損失，因此根據(jù)研發(fā)成本及該商業(yè)秘密每年可能產(chǎn)生的利潤計算新和成公司如果許可該技術(shù)可能帶來收益更符合本案的客觀實(shí)際。盡管評估得出許可使用費(fèi)損失價值是一種假設(shè)，但該假設(shè)由原始憑證以及相關(guān)財務(wù)資料為依據(jù)，且刑事案件中對無法還原的財物評估價值在刑事司法實(shí)踐普遍采用。被告單位及被告人等雖然對該評估方法提出異議，但也無法提供更為合理的評估方法，故該評估方法得出的評估結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為本案證據(jù)予以采信?！?/span>
上述案件所涉及的技術(shù)秘密無類似的許可協(xié)議可供參照，法院基于資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評估出的虛擬許可使用費(fèi)作為確定犯罪行為所造成的損失的依據(jù)，對虛擬許可費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在我國的適用提供了一種有益的嘗試[19]。案件的焦點(diǎn)問題是評估機(jī)構(gòu)所采用的評估方法是否可合理，被告在案件審理過程中對評估方法提出了質(zhì)疑，法院對此也給予了充分回應(yīng)，考慮到個案的特殊性，本文對此案的評估方法不再深入評述。
虛擬許可的難點(diǎn)在于如何基于假想的交易狀態(tài)，通過合理的回溯性評價計算出可能達(dá)成的虛擬許可使用費(fèi)。正如美國司法實(shí)踐中總結(jié)出的經(jīng)驗(yàn)法則，影響虛擬許可的因素很多，我國在司法實(shí)踐中如何汲取西方經(jīng)驗(yàn)的精華，是一個值得探究的課題。目前，各級法院出臺的指導(dǎo)意見或?qū)徟兄改现芯瓷婕疤摂M許可的內(nèi)容，由此也說明現(xiàn)階段我國法院在適用虛擬許可方法上的態(tài)度是謹(jǐn)慎的。
4.合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)收集
本節(jié)著重闡述在適用合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)當(dāng)如何收集和組織相關(guān)證據(jù)。當(dāng)法院根據(jù)順位規(guī)則確定適用合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定損害賠償或懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)之后，會著重從以下幾方面審查對比協(xié)議的可參照性：(1)許可協(xié)議的真實(shí)性及履行情況；(2)許可費(fèi)的合理性；(3)許可協(xié)議的性質(zhì)及其與被訴侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性、可比性。因此，權(quán)利人在收集和組織證據(jù)時也應(yīng)當(dāng)從上述幾方面入手：
第一、用于證明許可協(xié)議真實(shí)性及履行情況的證據(jù)。通常需要提供許可協(xié)議的原件，有許可備案的，一并提供備案證明。為了證明許可合同的履行情況，需要提供相關(guān)發(fā)票、付款憑證等，必要時進(jìn)一步提供使用被許可知識產(chǎn)權(quán)后的產(chǎn)出成果，以證明許可協(xié)議的切實(shí)履行。
第二、用于證明許可費(fèi)合理性的證據(jù)。通?？商峁┠軌蜃C明被許可知識產(chǎn)權(quán)價值的證據(jù)，例如，研發(fā)投入證據(jù)、市場宣傳推廣證據(jù)、權(quán)利人或被許可知識產(chǎn)權(quán)的榮譽(yù)、知名度證據(jù)，被許可知識產(chǎn)權(quán)的市場競爭優(yōu)勢、獲利能力或利潤貢獻(xiàn)率等方面的證據(jù)、專家證言等，必要時，可提供行業(yè)內(nèi)的同類許可合同、權(quán)威機(jī)構(gòu)或行業(yè)協(xié)會等組織統(tǒng)計的相關(guān)數(shù)據(jù)或發(fā)布的相關(guān)材料等作為輔證；
第三、用于證明許可協(xié)議的性質(zhì)及其與被訴侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性、可比性的證據(jù)。此類證據(jù)通常從許可協(xié)議本身出發(fā)，說明許可的類型、范圍、時間及許可費(fèi)的制定標(biāo)準(zhǔn)和考慮因素等，在此基礎(chǔ)上，再結(jié)合能夠證明被訴侵權(quán)行為的性質(zhì)、實(shí)施方式、時間及規(guī)模等方面的證據(jù)，對許可協(xié)議的關(guān)聯(lián)性及可比性進(jìn)行論述。
除上述情況外，權(quán)利人還應(yīng)當(dāng)注意一些特殊情況的應(yīng)對，例如許可協(xié)議的簽署以及許可使用費(fèi)的制定是否受到訴訟、并購、破產(chǎn)、清算等外在因素的影響，許可人與被許可人之間是否存在親屬關(guān)系、投資或關(guān)聯(lián)公司等利害關(guān)系，這些特殊情形往往也是法院考慮對比許可協(xié)議真實(shí)性、合理性的關(guān)鍵所在。
5.結(jié)語
相較于其他用于確定知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)姆绞蕉裕侠碓S可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在確定損害賠償或懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)時有其特有的優(yōu)勢，但合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的適用受到順位模式及我國知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營轉(zhuǎn)化水平等因素的制約，因此，合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)前在中國司法實(shí)踐中并未得到充分的利用。隨著中國司法審判規(guī)則的完善及我國知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)營轉(zhuǎn)化水平的提升，合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在我國司法實(shí)踐中的應(yīng)用應(yīng)該會得到一定的改善。
合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在理論及實(shí)踐層面均存在很多值得研究的課題，本文著重討論了合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在理論層面存在的一些爭議，以及實(shí)踐中適用合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時存在的一些問題，但受限于筆者的研究水平，難免掛一漏萬，希望能發(fā)揮拋磚引玉的作用，和廣大同行共同探討合理許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的適用規(guī)則。
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