2023-01-07
中國反壟斷進展（2022年11-12月更新）
作者：
錢曉強
林熙翔
楊壹凱
2022年11-12月[1]，立法領域，國家市場監督管理總局（“市場監管總局”）和最高人民法院（“最高院”）分別發布《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》、《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開征求意見稿）》，就前述法律和司法解釋的修訂事宜公開征求意見。執法領域，市場監管總局附條件批準了大韓航空公司收購韓亞航空株式會社股權案；浙江省民用爆破器材行業協會及4家民用爆破器材公司因實施壟斷協議行為、一家醫療器械公司因實施轉售價格維持、中國知網運營方、兩家原料藥企業和兩家供水企業因濫用市場支配地位收到執法機構的行政處罰告知書。司法領域，最高院在兩宗案件中明確相關裁判原則，包括仲裁條款不能成為排除法院管轄壟斷協議糾紛的當然和絕對依據；在認定“限定交易行為”時，反壟斷法上的限定交易行為可以是明示的、直接的，亦可以是隱含的、間接的；最高人民檢察院就殼牌濫用市場支配地位一案提起抗訴，最高院將再審該案。
● 2022年11月22日，市場監管總局公布《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（“《征求意見稿》”），公開向社會征求意見[2]，就《征求意見稿》反映的執法趨勢，結合實務中的觀察，重點提示總結如下。
○ 數字經濟領域的新型不正當競爭行為成為關注重點：在現行《反不正當競爭法》第12條（互聯網專條）對流量劫持、不正當干擾、惡意不兼容進行規制的基礎上，增加5類不正當競爭行為，即惡意交易、通過關鍵詞聯想、設置虛假操作選項等方式實施流量劫持、平臺封禁、數據非法抓取以及“大數據殺熟”。
○ 再次引入“相對優勢地位”概念，規定具有相對優勢地位的經營者無正當理由不得實施特定行為，對交易相對方的經營活動進行不合理限制或者附加不合理條件。“相對優勢地位”包括經營者在技術、資本、用戶數量、行業影響力等方面的優勢，以及其他經營者對該經營者在交易上的依賴等。
○ 引入“商業數據”新概念，對經營者不當獲取或使用其他經營者的商業數據的特定行為予以規制，試圖類型化違法的商業數據獲取和利用行為（特別是將不法/不當/不善意的獲取，以及達到足以實質性替代的程度作為評價因素和標準），以利于數據的流轉和利用。
○ 明確平臺經營者應加強競爭合規管理、確立平臺內公平競爭規則；
○ 完善商業賄賂的認定標準：明確賄賂方式包括指使他人賄賂、賄賂對象增加“交易相對方”（而非僅限于交易相對方的工作人員）、增加對收受賄賂行為的法律責任。
○ 完善仿冒混淆、虛假宣傳、有獎銷售、商業詆毀的認定標準。
○ 推動建立健全商業秘密自我保護、行政保護、司法保護一體的商業秘密保護體系。
○ 明確規制指使或協助他人實施的不正當競爭行為：明確不得指使他人提供商業賄賂、不得為虛假宣傳提供策劃、制作、發布等服務、不得指使他人編造、傳播虛假或誤導性信息及損害商譽，以及規定相應的法律責任。
○ 調整行政調查程序及完善法律責任。
就此事宜更多評論，請見《海問觀察：反不正當競爭法修訂草案征求意見》[3]。
● 2022年11月18日，最高院發布《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開征求意見稿）》（“《反壟斷民事訴訟司法解釋》”），公開向社會征求意見。[4]《反壟斷民事訴訟司法解釋》在2012年發布的《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》基礎上，就反壟斷民事訴訟從程序到實體作出全面細致的規定，特別地，增加有關反壟斷實體審查判斷標準和互聯網平臺行為規制內容。預期《反壟斷民事訴訟司法解釋》正式出臺之后，可能會引起反壟斷民事訴訟的新熱潮。具體而言。
○ 在程序方面：（1）就管轄權，明確當事人之間簽署的仲裁協議不影響法院行使管轄權；對于境外壟斷行為，規定以境內市場競爭受到直接實質性影響的結果發生地、與糾紛存在其他適當聯系的地點或原告住所地確定管轄法院；（2）就舉證責任，從多方面明確和細化原、被告對各種類型壟斷行為的舉證責任規則，整體而言，原告的舉證責任有所減輕；
○ 在實體方面：引入和明確“單一經濟實體”“代理”等概念，有助于壟斷行為的認定；回應“藥品反向支付協議”“最惠國待遇”“平臺封禁”等熱點議題，提供細致的認定指引。
● 2022年12月27日，市場監管總局公布關于《經營者集中審查規定（征求意見稿）》（“《審查規定意見稿》”）和《國務院關于經營者集中申報標準的規定（修訂草案征求意見稿）》（“《申報標準意見稿》”）公開征求意見情況的反饋。其中，就《審查規定意見稿》共收到意見326條，主要涉及相關概念的界定與判斷因素，停鐘制度、經營者集中調查適用條件等方面；就《申報標準意見稿》，共收到意見53條，主要涉及相關術語的定義與計算方式、適用條件等方面。下一步，市場監管總局將對前述兩項征求意見稿進行修改完善，按行政法規修訂程序推進相關工作。
● 2022年11月14日，上海市市場監督管理局發布《上海市經營者集中申報指引》、《配合反壟斷調查指引》、《橫向壟斷協議案件寬大制度指引》、《經營者集中簡易案件申報指引》、《經營者集中案件申報名稱指引》、《金融業經營者集中申報營業額計算指引》六部反壟斷系列指引文件。[5]
● 2022年11月17日，江西省市場監督管理局發布《江西省數字經濟領域反壟斷合規指引》，從壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中三個方面，結合數字經濟特性和應用場景分級描述數字經濟領域壟斷違法行為的表現形式，列舉了具有數字經濟特性的典型高風險壟斷違法行為，從承諾合規、配合調查、提出與撤回承諾、積極舉證、豁免和適用除外、申請適用簡易程序、投訴和舉報等方面梳理數字經濟領域的經營者反壟斷合規重點事項。[6]
● 2022年11月22日，山東省市場監督管理局與山東省高級人民法院、山東省人民檢察院聯合發布《關于加強反壟斷行政執法與司法銜接協作的實施意見》（“《意見》”），是國內首個省級市場監管部門聯合省級法院、省級檢察院對壟斷案件審判、公益訴訟檢察和行政執法銜接協作的實施意見。《意見》對前述三個部門在反壟斷行政執法標準和司法裁判標準、行政執法和公益訴訟辦案規則和法律適用、違法企業侵害社會公共利益程度和量化標準、相關重點領域協作配合等方面作出了具體規定，并建立了對涉及多方處理案件線索的信息溝通機制和對重點行業、領域的信息研判機制。[7]
● 經營者集中審查領域
○ 無條件批準：2022年11-12月，市場監管總局無條件批準經營者集中案件共141件，涉及互聯網、能源、化工、運輸、光學產品、房地產、食品、私募股權投資基金管理等行業。
○ 附條件批準：2022年12月26日，市場監管總局附條件批準大韓航空公司（“大韓航空”）收購韓亞航空株式會社（“韓亞航空”）股權案。審查歷時近兩年，期間歷經兩次申報人撤回申報后重新提交。大韓航空與韓亞航空均從事航空客運和貨運業務，本次交易完成后，大韓航空將取得對韓亞航空的單獨控制權。市場監管總局認為，該項集中對首爾—張家界/西安/深圳/杭州/南京/廣州/北京/長沙/上海/大連/天津/延吉、釜山—青島/北京/上海等15條航線定期航空客運服務市場具有或可能具有排除、限制競爭效果，故附以下條件批準了此項集中。
（1）歸還航班時刻。在相關航線上，經新進入者請求，在滿足相應條件時，交易雙方和集中后實體將歸還其在相應航線上所持有的特定機場一定數量的航班時刻給相關機場的航班時刻協調人。
（2）歸還航權。經韓國新進入者請求，交易雙方和集中后實體應配合韓國國土交通部，歸還交易雙方和集中后實體所持有的特定4條航線上的部分航權。歸還航權后，集中后實體在相關航線上的市場份額可降至低于50%。
（3）穩定供應。交易雙方和集中后實體在首爾—廣州和首爾—大連航線上的每年供應（以航班頻次和座位數衡量）保持其2019年水平，因市場變化或其他合理原因且經市場監管總局批準的調整除外。
（4）續簽航空客運協議。在15條特定航線上，交易雙方和集中后實體無正當理由，不得拒絕與新進入者在相關航線上簽訂聯運協議、特殊比例分攤協議、代碼共享協議的請求；對交易雙方和中國航空公司既存的相關協議，不得拒絕中國航空公司提出的續簽請求以及因本次集中導致相關協議內容必須進行變更時的重簽請求。
（5）保障航空客運輔助服務。交易雙方和集中后實體依公平、合理和非歧視原則，在資源和能力允許的范圍內向中國新進入者就特定15條航線提供相關韓國境內機場航空客運地面服務；對既存的航空客運地面服務協議，確保到期續約時，合理定價；無正當理由，不得拒絕特定15條航線上的新進入者在相關航線上簽訂飛行常旅客計劃協議的請求；對既存的相關航線飛行常旅客計劃協議，不得拒絕續簽請求。
（6）合規承諾。交易雙方和集中后實體無正當理由，不得超過正常成本以及合理利潤范圍提高相關航線上的機票價格以及航空客運地面服務價格；不得實施以提高市場份額為目的，排除、限制競爭的價格行為；在韓亞航空進行相關航空聯盟的退出、變更過程中，交易雙方和集中后實體將依照相關法律、法規，采取合理且必要的數據保護措施，構建相關的數據保護制度，以避免客戶數據泄露。
● 壟斷協議執法領域
○ 2022年12月16日，市場監管總局公告了浙江省市場監督管理局對浙江省民用爆破器材行業協會（“爆破器材協會”）與浙江物產民用爆破器材專營有限公司、浙江新聯民爆器材有限公司等4家民用爆破器材公司達成和實施壟斷協議行為的行政處罰決定書。本案中，爆破器材協會組織涉案4家民用爆破器材公司從事如下行為：通過多次召開會議、聯絡通訊等方式協商確定對浙江省民用爆炸物品實行總經銷制度；統一上調民用爆破器材生產企業的銷售價格，固定民用爆破器材總經銷商的轉售價格；以購銷合同管理的方式限制民用爆炸物品的生產數量或銷售數量；以及禁止相關經營者外購民用爆炸物品。據此，浙江省市場監督管理局責令各涉案主體停止違法行為；對爆破器材協會處以40萬元人民幣的罰款，對4家民用爆破器材公司分別處以2020年度銷售額2%的罰款（罰款共計約3,420萬元人民幣）；同時沒收浙江物產民用爆破器材專營有限公司（作為涉案總經銷商）的違法所得約1,832萬元人民幣。
○ 2022年12月21日，山東省市場監督管理局公告一則行政處罰信息，日照市水務集團供水有限公司濫用其市場支配地位，向用戶收取本該由其自身承擔的費用，處以其2020年度銷售額1%的罰款，約218萬元左右。
● 最高院在“北京龍盛興業科技發展有限公司、域適都智能裝備（天津）有限公司等縱向壟斷協議糾紛案”[9]中指出中明確：當事人在協議中約定的仲裁條款不能成為排除人民法院管轄壟斷協議糾紛的當然和絕對依據。
○ 基本案情：霍尼韋爾公司與龍盛公司就報警業務建立了經銷合作關系并簽署《經銷協議》，要求龍盛公司維持庫存，并限制其銷售渠道和轉售價格，但霍尼韋爾公司未能兌現協助龍盛公司消解庫存的承諾。2018年，因業務拆分，域適都公司承繼了霍尼韋爾公司涉案業務，雙方于次年簽訂了《和解協議》，約定由域適都公司代為償還龍盛公司擔任霍尼韋爾公司一級代理商時承擔的差價補償款，并協助其銷售庫存產品，同時，域適都公司要求龍盛公司必須遵守其要求的價格體系。龍盛公司起訴，請求確認域適都公司、霍尼韋爾公司實施了排除、限制競爭的縱向壟斷協議，確認相關協議無效，并要求兩公司賠償經濟損失100萬元。原審法院認為，三家公司分別簽訂的《經銷協議》和《和解協議》中均含有仲裁條款，應遵循當事人在訂立上述協議時關于糾紛解決的共同意思表示，適用仲裁條款。龍盛公司上訴稱：本案屬于因壟斷行為引發的民事侵權糾紛，不具有可仲裁性。
○ 裁判要點：最高院認為，本案系因壟斷協議引發的民事糾紛，為壟斷民事糾紛案件，需要以《反壟斷法》為裁判依據。因合同簽訂、履行引發的確認壟斷行為或同時請求損害賠償之訴與因一般合同關系發生的當事人可以選擇的合同之訴或者侵權之訴不同，前者中，受害人與壟斷行為人之間締結的合同僅是壟斷行為人實施壟斷行為的載體或者工具，合同中涉及壟斷的部分才是侵權行為的本源和侵害發生的根源，對壟斷行為的認定與處理超出了受害人與壟斷行為人之間的權利義務關系。因此，該等壟斷糾紛所涉及的內容和審理對象，超出了受害人與壟斷行為人之間約定的仲裁條款所涵蓋的范圍，當事人在協議中約定的仲裁條款不能成為排除人民法院管轄壟斷協議糾紛的當然和絕對依據。
● 最高院在“威海宏福置業有限公司、威海市水務集團有限公司濫用市場支配地位糾紛案”中[10]明確：限定交易行為可以通過隱性方式開展。
○ 基本案情：威海水務集團系威海市市區唯一的城市公共供水企業。涉案《市水務集團供排水業務辦理服務指南》（“服務指南”）于2018年1月17日在威海市住房和城鄉建設局網站發布，載明了新建項目業務辦理的流程和每一步驟下需提交的材料、費用等具體信息，所列明的聯系方式均系威海水務集團及其下屬設計院的信息，服務指南未列明其他給排水設計施工企業的信息，也未說明可以由其他企業開展設計或者施工。在由宏福置業公司委托設計施工完畢的某供水設施上，威海水務集團要求其予以拆除，并轉由威海水務集團的子公司作為工程的設計、施工單位。據此，宏福置業公司請求法院確認威海水務集團的行為構成限定交易等濫用市場支配地位的壟斷行為，并請求威海水務集團承擔因壟斷行為給公司造成的損失約230萬元，以及因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支和訴訟費用。威海水務集團辯稱：服務指南是威海市政府為開展便民服務所制定，其目的在于方便群眾而非限定交易對象。
○ 裁判要點：最高院認為，在判斷經營者是否限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易時，重點在于考察經營者是否實質上限制了交易相對人的自由選擇權。限定交易行為可以是明示的、直接的，也可以是隱含的、間接的。如果具有市場支配地位的經營者為公用事業（如供水、供電、供氣等）經營者，或者其他依法具有獨占地位的經營者，其兼具市場經營和行業管理的雙重特點，對于市場競爭可以施加的影響更大，其在相關交易中只推薦特定交易對象或者只公開特定交易對象的信息，交易相對人基于上述情勢難以自由選擇其他經營者進行交易的，通常可以初步認定該經營者實施了限定交易行為。同時，威海水務集團是威海市市區城市公共供水服務市場的獨家經營者，其還承擔著威海市市區供水設施審核、驗收等供排水市政業務管理職責，在其自身及下屬企業參與威海市市區供水設施建設市場競爭時，負有更高的不得排除、限制競爭的特別注意義務。
● 最高院在“山西昌林實業有限公司、殼牌（中國）有限公司濫用市場支配地位糾紛民事抗訴再審審查民事裁定書”中[11]披露，山西昌林實業有限公司不服北京市高級人民法院（2019）京民轄終44號民事裁定，向最高人民檢察院（“最高檢”）申訴。經審查，最高檢依法向最高院提出抗訴，最高院將再次審理本案。
● 2022年11月17日，最高院召開新聞發布會，發布人民法院加強反壟斷和反不正當競爭司法有關情況和典型案例各10宗[12]，整體而言，體現強化反壟斷和反不正當競爭司法審判，維護市場公平競爭秩序的司法立場。其中：
○ 10宗反壟斷典型案例涉及認定涉橫向壟斷協議的民事行為無效的基本原則；壟斷協議中“其他協同行為”的認定方法；橫向壟斷協議的損害賠償計算標準和實施限定交易行為造成損失的認定標準；
○ 10宗反不正當競爭典型案例廣泛涉及線上線下多個領域，涵蓋市場混淆、商業詆毀、互聯網不正當競爭等多種案件類型，包括微信抽獎不正當競爭案、主播“陪伴式”直播奧運賽事節目案、“胍基乙酸”侵害技術秘密糾紛案、“芯片量產測試系統”侵害技術秘密行為保全措施案等。
* 王丹琳、陳青青亦參與寫作
12.具體請見：https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-324511.html
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