2022-12-27
計算機軟件相關的知識產權合規問題（上）
作者：
賈媛媛
陳耀文 王聰睿子
前 言
隨著計算機與互聯網技術的快速發展和廣泛應用，計算機軟件在商業經營、日常工作和個人生活中的作用愈發重要。從我們所熟知的系統軟件、辦公軟件、娛樂軟件，到工業設計軟件、管理軟件、控制軟件等等，軟件已逐漸成為智能世界的“中樞神經”，因計算機軟件引起的糾紛也越來越多。根據最高院發布的年度報告[1]，2021年最高院新收計算機軟件糾紛案件較上一年增長約30%，計算機軟件相關案件的判賠額也在持續突破新高，最高達1505萬元。
計算機軟件的構成較為復雜和抽象，通常包括計算機程序及其文檔，其中計算機程序包括源程序和目標程序，文檔包括程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等[2]。對于計算機軟件的不同部分，可能涉及多種不同類型的知識產權。例如，軟件的源代碼和目標代碼可以同時通過著作權和商業秘密保護；軟件的框架設計、運算邏輯等通常可通過專利進行保護。
在實踐中，企業經常遇到的一類問題是“軟件盜版或正版化”，此類問題主要涉及針對普遍存在的共性需求、以軟件包的方式向不同企業或個人提供的標準化軟件（以下稱“通用軟件”），例如我們經常使用的系統軟件和辦公軟件，其實質上涉及非授權使用或超授權使用的著作權侵權問題。
此外，除通用軟件外，很多企業也需要根據自身工作流程、服務需求或特定設備，以軟件開發項目的方式開發個性化的軟件（以下稱“定制化軟件”），該類軟件所涉及的知識產權問題主要包括“軟件開發合同”相關問題，以及因“軟件代碼抄襲或剽竊”引發的著作權侵權和商業秘密侵權問題。
本文將結合法律規定與實務經驗，對通用軟件和定制化軟件的上述問題進行探討，以期為企業提供實操指引與合規思路。
通用軟件的盜版與正版化問題
通用軟件是指針對普遍存在的共性需求，以軟件包的方式向不同企業或個人提供的標準化軟件。通常，通用軟件由軟件開發商開發（包括軟件的邏輯框架和功能模塊的設計，以及源代碼的開發和目標代碼的編譯等）完成后對外出售。用戶獲取軟件包后，在終端上安裝并使用，在使用過程中，用戶一般只會在軟件的用戶界面中進行操作，僅關注輸出結果以及是否能夠實現相關功能，而不會關注底層的邏輯框架和軟件代碼。因此，通用軟件的知識產權問題主要集中在非授權使用或超授權使用的著作權侵權上，即俗稱的“盜版”。
1. 軟件使用情況的常見取證渠道
通常，權利人可以通過以下途徑獲取、收集某款軟件的使用情況信息，并與權利人內部的許可數據進行核對，如果權利人查明某企業未購買過該款軟件或者當前的使用情況超出原購買范圍，則軟件權利人可能采取進一步行動來推動軟件正版化進程。
企業官網的宣傳資料中通常包含相關產品及服務的文字或圖片介紹。如果上述資料中包含權利人軟件的圖標、特定界面，或是權利人軟件才能實現的功能和視覺效果，那么權利人據此線索可推斷出存在盜版的情況。此時，權利人可能將此類網頁作為初步證據。
企業在招聘時，可能會對相關崗位的專業技能做出要求，例如要求應聘者能夠熟練使用某些特定軟件。而如果該企業從未獲得該特定軟件的授權許可，那么權利人可以據此推斷該企業涉嫌侵權。此類招聘信息也可以作為初步證據。
出于使用、維護以及監控的需要，很多軟件在運行過程中會連接軟件權利人的服務器。某些情況下，如果企業安裝了盜版軟件，軟件權利人可通過該途徑獲取部分使用信息，如用戶終端信息、軟件版本信息、安裝時間等。在有些案例中，部分軟件權利人甚至能夠獲知軟件使用的地理位置、使用時間、使用人數以及具體的使用人員。隨著我國對個人信息和數據保護制度的不斷完善，此類證據是否能滿足民事訴訟法中“合法性”的要求并作為證據提交法院，尚存在爭議。但權利人仍然可以將這些后臺數據作為初步線索，來制定維權策略并推動談判進程。
Telnet命令是一種常見的計算機命令，其可以與目標服務器端口建立TCP連接，并對目標服務器進行探測，目標服務器會反饋相應端口正在運行的軟件信息。通常情況下，權利人作可以根據反饋信息判斷目標服務器安裝、使用相應軟件的情況。例如，在(2017)粵民再463號案中[3]，二審法院最終采納了權利人以Telnet方式獲取的證據。值得注意的是，二審法院在肯定Telnet取證方式在技術上的可靠性的同時，也認為Telnet取證方式存在相應的局限性，即Telnet反饋的信息有限且該等信息可在服務器端被修改和定制，導致Telnet反饋信息與待證事實之間不具有確定性和唯一性。然而，即便考慮這種局限性，法院仍認為該反饋信息可證明待證事實具有高度可能性，權利人完成了初步舉證責任，此時舉證責任轉移至被告。由于被告未能舉證，法院最終認定權利人主張的待證事實成立。
2. 發送與接收警告函的注意事項
警告函在整個過程中的作用至關重要，對于權利人而言，在發函時應當選擇合適的方式并采取合適的措辭，否則有可能構成不正當競爭。例如，在（2014）民三終字第7號案[5]中，專利權人因發函不當構成不正當競爭，最高院判令專利權人賠償被警告方損失1600萬元。對于被警告方而言，若未能針對警告函內容作出適當的回應，也可能產生不良的后果。在下文中，筆者將對發送與接收警告函時的注意事項進行說明。
警告函的內容應當盡可能清晰、全面、準確，除闡明權利人身份、權利有效性以及對應的權利范圍外，還應當寫明可能的侵權事實，使被警告者知悉權利人所主張的具體事實。
應當合理確認警告函的發送對象。一般而言，警告函會發送給軟件的實際使用方，但某些情況下，為了給被警告人更大壓力，也會發給被警告方的商業伙伴，包括相關設備生產商、銷售商、進口商、下游客戶等，有時也會向監管部門進行投訴。根據發送對象的范圍及可能產生的影響，權利人應當承擔不同程度的注意義務。例如，向被警告方的銷售商或下游客戶發送警告函時，通常發送范圍較大、接收主體較多，權利人應當承擔更高的審慎義務，力求警告函內容的真實、客觀和全面，以避免因不實表述給被警告方造成經濟或聲譽方面的損失。在（2014）民三終字第7號案[6]中，權利人向被警告方全國范圍內的10余家經銷商發送警告函，在媒體中大量宣傳，并向被警告方住所地的人民政府投訴，最高院認為權利人的行為已超出合理范圍，構成不正當競爭。
發送警告函應出于正當維權目的，而非打壓競爭對手，否則可能構成不正當競爭而承擔相應責任。
全面審核權利人身份以及所擁有的權利。在收到警告函時，被警告方首先應當審核權利人的權屬證明材料是否齊全，若權利人通過代理人發函，則需要審核代理人是否具有完備的委托手續及合法明確的授權。若上述手續不齊全，被警告方應當謹慎提供權利人要求的信息。在筆者處理的多個案件中，曾出現過發函代理人的委托手續不齊全，并且經多次溝通后仍無法補齊，甚至涉嫌文件造假的情況。這種情況下，該發函的代理人是否有權代表權利人進行維權存在較大不確定性，被警告人應謹慎對待與該代理人的后續溝通。
盡快開展內部核查。對于企業內部而言，被警告方應當盡快展開內部核查并停止使用相關軟件。內部核查應當從以下方面展開：
a. 核查軟件是否具備合法來源。如被警告人已對相關軟件支付過合理對價，則可以收集郵件、合同、票據等，證明軟件來源合法；
b. 使用情況核查。企業應當對軟件使用人數、使用時間及使用范圍進行核查，以判斷是否存在未授權或超授權使用的情況。其中，應當重點核查員工是否私自安裝盜版軟件。在實踐中，部分企業試圖以侵權行為屬員工個人行為為由進行抗辯，但鑒于企業對員工的工作行為負有監督義務，如員工因工作原因使用了盜版軟件，員工的行為與企業經營利益一致，企業可能對該員工的行為承擔責任。
引入專業團隊。在收到警告函后，雙方之間的溝通與談判正式開始，談判過程中通常涉及專業復雜的法律與技術問題，決定了是否能快速和解還是需要進入訴訟程序。在筆者處理的一些案例中，部分企業在交涉之初就因法律意識不足做出了于己方不利的陳述，導致陷入被動局面。為了避免這種情況，建議企業盡可能在早期引入律師團隊，獲得專業指導與建議。
3. 通用軟件許可中的注意事項
目前，市場上商用軟件的銷售模式主要分為兩類：權利人自行銷售或其指定的經銷商代為銷售，兩種模式下均由權利人或其經銷商主導軟件購買事宜，其已經有一整套相對成熟的文件和流程，包括格式合同、價格方案、軟件安裝、運行和維護等。一般情況下，企業不會對權利人和經銷商身份做過多關注和審核。但是，在筆者近期處理的幾個案件中，導致糾紛的原因都是因為權利人身份和經銷商資質的問題，故在此進行簡要說明，以供參考。
關于軟件權利人直接銷售的模式，權利人通常會指定內部員工處理后續簽約事宜，此時該內部員工可視為權利人的代理人，其權利范圍等同于權利人的權利范圍，授權鏈條與經銷商銷售模式相比相對簡單。但實踐中也會出現內部員工抓住監管漏洞、監守自盜的情況。在筆者處理的一個案件中，某知名軟件權利人指定其銷售經理王某負責某企業的軟件采購事宜，王某偽造授權文件和公章，要求企業向其指定的第三方賬戶支付費用，隨后向企業提供軟件安裝和登錄方法，該企業可以正常使用該軟件。幾年后，權利人在審計過程中發現該企業未經授權使用該軟件，向該企業發出警告函并投訴至當地監管部門，經過多輪談判后，雙方才發現該員工王某的不當行為，雖最終達成和解，但已給雙方均造成損失。因此，對于權利人來說，應當加強內部管理，及時識別監管漏洞，避免因由單人全權負責而產生的監管漏洞，例如，可指定一監管人員協助、監督該銷售人員處理軟件銷售事宜并定期輪換，或者要求銷售人員將往來郵件同時抄送指定的監管郵箱。對于企業來說，也應當注意要求權利人指定的內部員工提供全面信息并對相關文件和信息進行核實，并且在軟件使用過程中出現的可疑情況（例如授權文件和公章存在偽造痕跡，以及在軟件使用過程中，多次與該銷售人員聯系軟件維護和修復問題，一直無法提供解決方案）及時與權利人的其他負責人進行核實。
關于通過經銷商銷售的模式，是指經銷商首先獲得軟件著作權權利人的授權，在約定的區域、特定銷售渠道、以約定的方式，再將軟件銷售給企業或個人用戶。與上述通過權利人直接銷售的模式相比，授權鏈條相對復雜，相當于知識產權許可中的“分許可”。也就是說，企業從經銷商處獲取的是“第二手”的權利，其是否合法很大程度上取決于是否在經銷商從權利人獲得“第一手”權利的范圍內。因此，企業應當核實權利人與經銷商之間的授權文件，核實經銷商的授權范圍，包括地域、時間、數量、價格等，如果經銷商超出自身授權范圍向企業銷售軟件，則企業的超范圍使用可能構成侵權。此外，有些軟件權利人要求企業與經銷商簽訂許可合同后，也需要與權利人再簽訂許可合同，即，需要簽訂“雙重”許可合同才視為完成完整許可過程。因此，企業應當向經銷商核實是否有此項要求，避免因未滿足要求而獲得有瑕疵的許可。
企業應根據自己的生產經營情況，確定需要的軟件數量。尤其，如果近期業務或人員可能顯著增長，應當提前規劃軟件購買數量，不僅考慮當前需求，也需要將未來的增量納入考慮。
對于集團公司來說，不同的關聯公司在法律上屬于獨立的主體，需要分別獲得各自的軟件許可，某一關聯公司獲得軟件許可后，理論上只能在該關聯公司內部使用該軟件，無法自動將軟件許可延伸到其他關聯公司。
在實踐中，集團公司可能會指定某一個公司來統一采購軟件，然后再在集團內部的各關聯公司之間進行分配。此時，應當在與權利人的軟件許可協議中明確約定，由該集團的某一公司作為簽約主體購買軟件后，會將購買的軟件在集團內部的特定公司之間進行分配，以避免因簽約主體和實際使用的主體不一致而可能導致超范圍使用的問題。
企業應當明確軟件許可是永久性許可還是有期限許可，授權費用是按期續費還是一次性買斷的模式，是否包括維護費用等等。
很多情況下，企業在過去的使用過程中存在未經授權使用或超范圍使用的問題。在與權利人進行軟件正版化談判時，除了考慮未來使用軟件的情況，企業也需要考慮是否將歷史使用行為一并納入考慮，提供一攬子解決方案并在許可協議中明確約定，權利人是否放棄針對企業的歷史使用行為主張權利，包括法院訴訟、仲裁、向監管部門舉報等等。
以上是通用軟件盜版或正版化中可能遇到的一些問題，包括權利人對軟件使用情況的信息收集、發送與接收警告函、通用軟件許可等，以期為企業提供實操指引與合規思路。
未完待續，下篇我們將具體介紹定制化軟件的“軟件開發合同”相關問題，以及因“軟件代碼抄襲或剽竊”引發的著作權侵權和商業秘密侵權問題，并提供應對建議，敬請期待。
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[1]《最高人民法院知識產權法庭年度報告（2021）》
[2]《計算機軟件保護條例(2013修訂)》第二條、第三條
[3] 廣東省高級人民法院(2017)粵民再463號
[4] 最高人民法院 (2020)最高法知民終155號
[5] 最高人民法院 （2014）民三終字第7號
[6] 最高人民法院 （2014）民三終字第7號
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