在筆者處理的代表原告的大量仲裁實務(wù)中，或者是擔(dān)任仲裁員的案件中，時常會遇到被告缺席仲裁程序的情況。被告缺席仲裁或在仲裁不參與抗辯的原因可能有很多種，通常包括被告拒絕認可仲裁庭的管轄權(quán)，其資產(chǎn)不會受到執(zhí)行仲裁裁決的威脅，鑒于沒有成功抗辯的可能性而采取“鴕鳥政策”，抑或是希望以“睜一眼閉一眼”的方式將仲裁乃至索賠拖垮。無論何種原因，在被告缺席仲裁的情況下，原告都需要更加謹慎地處理仲裁程序，每一步都要如履薄冰，盡可能確保在獲得勝訴裁決之后可以得到有效執(zhí)行。
很多時候，在原告決定啟動仲裁之前，就可以知曉或至少感覺到被告大概率不會參與仲裁程序。因此，原告在啟動仲裁之前有必要采取相應(yīng)的預(yù)防措施。特別是在執(zhí)行仲裁裁決的階段，被告很可能會以他沒有收到有效仲裁通知書或未能參與指定仲裁員為由，拒絕承認和執(zhí)行仲裁裁決。這兩項理據(jù)都是《紐約公約》中明確予以規(guī)定的。為了避免授人以柄，原告就需要確保在啟動仲裁時，將仲裁通知書有效地送達給被告。何為構(gòu)成《紐約公約》第五條中規(guī)定“適當(dāng)通知”，取決于締約國或相關(guān)司法管轄區(qū)的法律規(guī)定。無論如何，為了避免被告利用此項理據(jù)拒絕仲裁裁決的執(zhí)行，原告應(yīng)該將其仲裁通知，以及之后向仲裁庭提交的訴狀或文件，窮盡所有有效可行的方式送達給被告，并保留通過這些方式進行送達的證明文件。原告還需要確保仲裁庭或者對仲裁進行管理的仲裁機構(gòu)，也以同樣方式送達相關(guān)文件并保留相關(guān)送達證明。上述所有有效可行的方式，通常包括電子郵件、傳真、快遞或掛號信等。在理想情況下，送達還應(yīng)以用手遞交的方式進行，如有必要可以委托被告所在地的律師或?qū)ｉT負責(zé)送達傳票的服務(wù)人員(process server)來予以協(xié)助。如果相關(guān)仲裁規(guī)則對如何啟動仲裁程序進行了規(guī)定，那么原告最起碼需要嚴格按照相關(guān)要求將仲裁通知送達給被告。至于證明送達的相關(guān)文件，如果是郵件，那么一般都需要選擇收到“自動送達回執(zhí)”(Delivery Receipt)和“已讀回執(zhí)”(Read Receipt)，即便被告在收到郵件后通常會拒絕發(fā)送已讀回執(zhí)。有關(guān)傳真、快遞和掛號信，正常情況下都會有相應(yīng)的發(fā)送成功通知或送達回執(zhí)。至于通過用手遞交的方式，最好是有被告公司前臺或個人的印章或簽字確認收妥文件；如果沒有或遇到公司或個人拒絕簽收，那么則需要通過照相方式證明文件已經(jīng)遞交，并且需要負責(zé)遞交的人應(yīng)盡快制作一份證詞，確認在何時何地已經(jīng)將文件遞交給被告，并記錄在遞交過程中發(fā)生的情況。上述措施可能聽上去既夸張且繁瑣，但防患于未然，現(xiàn)實中卻是非常必要的。在仲裁開始頗費周章地避免仲裁啟動程序存在任何瑕疵，總比大費周章取得仲裁裁決之后，面臨被告“挑刺”甚至成功拒絕執(zhí)行的結(jié)果要好得多。很多時候，亡羊補牢，可能為時已晚。作為《紐約公約》規(guī)定的另一項拒絕執(zhí)行仲裁裁決的理據(jù)，被告可能會主張在仲裁程序中他未能適當(dāng)?shù)亟o予機會來陳述案件。在處理被告缺席抗辯的仲裁案件中，如果原告因此感覺案件已經(jīng)十拿九穩(wěn)而飄飄然，那就犯了兵家大忌。就算被告全程缺席仲裁，或者在仲裁程序中的某個階段保持沉默，原告也需要確保遵守仲裁程序，并盡可能在其起訴書中詳細陳述案情及索賠主張，避免之后因為不能提交補充材料而錯失陳述機會。同時，原告需要有心理準備的是，在被告缺席仲裁的情況下，仲裁庭通常都會多次給被告延期，務(wù)求在程序上盡可能確保公平，避免被告事后以仲裁庭處理仲裁程序不公正為由主張撤銷仲裁裁決。另外，需要謹記的是，獲得一份勝訴仲裁裁決遠非案件的終結(jié)。在很多案件中，如果被告未有參與仲裁程序，仲裁庭并非對原告主張聽之任之，反而可能會更嚴格地考慮相關(guān)訴訟請求。取決于仲裁裁決執(zhí)行地在哪里，原告還需要考慮是否有必要舉行開庭聆訊，而非只是讓仲裁庭作文件審理(documents only)。一旦舉行開庭聆訊，那么原告需要安排事實證人接受仲裁庭針對相關(guān)事實問題進行詢問。這樣做可以確保仲裁庭在其仲裁裁決中所采信的事實都是經(jīng)過仔細甄別的。此外，原告還需要提醒仲裁庭，在仲裁裁決中盡量將仲裁程序的每一個重要階段寫清楚。這樣做的目的是為確保可以證明，即使缺席仲裁，被告依舊獲得公平對待，有充分機會陳述其案件和主張。《紐約公約》項下的其他拒絕執(zhí)行的理據(jù)在《紐約公約》項下還有一些被告可以主張拒絕執(zhí)行仲裁裁決的理據(jù)，例如根據(jù)相關(guān)國家法律爭議事項不能通過仲裁進行解決，或承認或執(zhí)行仲裁裁決違反該國公共政策。因此，有時候可能有必要尋求被告所在地律師的法律意見，確認仲裁裁決在執(zhí)行期間可能面臨的問題。被告還可能主張，在簽訂仲裁協(xié)議時不具備行為能力，或仲裁協(xié)議無效。如果被告是一家公司，那么相關(guān)主張就取決于該公司注冊地的相關(guān)法律規(guī)定。例如，在筆者處理的一個倫敦仲裁案中，被告主張根據(jù)其注冊地國家法律規(guī)定，相關(guān)爭議不能通過境外仲裁進行解決。在意識到仲裁裁決執(zhí)行過程中可能面臨障礙的情況下，通過在仲裁過程中采取相應(yīng)預(yù)防措施，原告可以降低因為被告缺席仲裁而無法執(zhí)行仲裁裁決所面臨的風(fēng)險。如上所述，關(guān)鍵點在于，原告應(yīng)盡可能將仲裁程序中都書面化和文件化，詳細記錄所經(jīng)歷的每一步，從而可以證明仲裁程序是本著公平公正公開的原則進行的。
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