2021-03-12
知識產權侵權訴訟中“陷阱取證”的效力
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眾所周知，訴訟活動中最重要的就是證據，常言說“打官司就是打證據”。知識產權侵權訴訟中，最關鍵也最不可缺少的取證環節就是侵權證據的固定與收集。在取證階段，為避免打草驚蛇及取證現場不必要的沖突，權利人往往直接或通過委托的律師或調查公司等代理人以普通消費者的名義與侵權方進行接洽以取得侵權產品、宣傳材料、場所照片等證據，并通常由公證處對相關取證過程以及取證結果進行公證，以確保取證的效力。因為在取證過程中，取證人以及公證人員均不會亮明自己的真實身份，因此該種取證方式也被稱為“陷阱取證”。
在很長一段時間內，“陷阱取證”的效力常常引起爭議，再加上公證程序規則對公證員有“亮明身份”的要求，有關知識產權侵權訴訟的相關規定又未明確對“商標侵權訴訟”中能否“匿名取證”做出特別規定，權利人在請求公證處配合對侵害商標權的行為進行公證取證時，總是需要對取證方式等問題進行特別溝通。
2020年11月16日，最高人民法院頒布《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱“《知識產權證據規則》”），并于2020年11月18日施行。其中，第七條對“陷阱取證”的問題進行了規定。對于知識產權訴訟律師來說，該規定的具體適用，包括舉證責任的負擔、證據效力的采信等對于未來的取證、證據認定以及損害賠償均具有深遠的影響。
一、“陷阱取證”的立法與司法回顧
“陷阱取證”最大的爭議在于取證時未表明真實身份，以該種方式取得的證據效力如何認定。經過對規范性文件的梳理，在《知識產權證據規則》實施之前，關于“取證”有如下的內容：
《批復》中的相關規定會使得“未取得對方同意”而獲得的錄音證據效力存疑，也一度引發了公證員對于侵權取證公證過程中是否需要亮明身份的討論與擔憂，但是此后《民事證據規定》、《民訴法解釋》、《著作權司法解釋》等相關規定明確了相應侵權取證的效力。即侵權取證并無需亮明身份，某一證據能否被采信，判斷標準在于相關證據的取得是否嚴重侵害他人合法權益、是否違反法律禁止性規定或者是否以嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取。
在(2015)民提字第212號民事再審一案中，最高人民法院對民事訴訟的取證效力進行了論述。在該案中，最高人民法院基于2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定，認定“法復[1995]2號批復所指的‘未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為’應當理解為系對涉及對方當事人的隱私場所進行的偷錄并侵犯對方當事人或其他人合法權益的行為”。《民訴法解釋》第一百零六條關于‘對以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據，不得作為認定案件事實的根據’的規定明確了該司法精神。本案中，張文武與陳志雄的談話系在賓館大廳的公共場所進行，錄音系在該公共場所錄制，除張文武的女兒外也未有其他人在場，并未侵犯任何人的合法權益，故對該錄音證據應予采納，并作為認定本案相關事實的依據。”即，未取得對方同意的錄音證據能否作為證據采信的關鍵在于是否違反法律禁止性規定，是否侵害他人合法權益，而非形式上“是否取得對方同意”。
在知識產權領域，最高人民法院在十五年前的公報案例已經對“陷阱取證”的證據效力進行了明確認定。在北大方正集團有限公司、北京紅樓計算機科學技術研究所與北京高術天力科技有限公司等計算機軟件著作權侵權糾紛一案中，歷經一審、二審及再審程序。在一審程序中，北京市第一中級人民法院認可了原告以普通消費者購買侵權產品的取證效力。在二審程序中，北京市高級人民法院不認可取證效力。爭議的焦點即在于取證方式是否具有合法性。再審程序中，最高人民法院一錘定音，認定“對于法律沒有明文禁止的行為,主要根據該行為實質上的正當性進行判斷。就本案而言,北大方正公司通過公證取證方式,不僅取得了高術天力公司現場安裝盜版方正軟件的證據,而且獲取了其向其他客戶銷售盜版軟件,實施同類侵權行為的證據和證據線索,其目的并無不正當性,其行為并未損害社會公共利益和他人合法權益。加之計算機軟件著作權侵權行為具有隱蔽性較強、取證難度大等特點,采取該取證方式,有利于解決此類案件取證難問題,起到威懾和遏制侵權行為的作用,也符合依法加強知識產權保護的法律精神”。
可以說，在大量的侵害知識產權糾紛中，只要滿足證據的基本要求，權利人自己或者委托他人以普通消費者名義進行購買、磋商等證據的效力一般都會得到法院的采信。
二、從體系以及歷史的角度理解“七條”
既然以往的司法實踐已經對“陷阱取證”的效力達成了共識，那為什么《知識產權證據規則》還要專門對該種類型的證據專門進行規定呢？
筆者認為目的有二：一是該規定系對以往司法實踐的總結，以往在知識產權三大領域中（著作權、商標權、專利權），只有著作權領域有過專門的規定。本次的新規定，可以在立法層面明確商標權、專利權、著作權等知識產權取證的統一適用。第二個目的，其實在于區分不同的取證方式所形成的證據的效力問題。
從文義解釋的角度來看，第七條規定了兩款，第一款規定的是“權利人自行或者委托他人”進行的取證，第二款規定的是“被訴侵權人基于他人行為而實施侵害知識產權行為所形成的證據”。本條出現了三個名詞“權利人”、“他人”、“被訴侵權人”。首先可以確定的是，在前后兩款中，“他人”的具體含義是不同的，否則將會產生非常荒謬的結果。即人為區分權利人自己以及權利人委托的他人取證的效力，顯然與邏輯、常識不符。另外可以確定的是，該兩款所規范的內容是不同的，否則將會造成法律規范的冗余。基于以上兩點的分析，第一款中的“他人”應被解釋為權利人的委托人，與權利人一起可以共同理解為權利人。而第二款中的“他人”，是指被控侵權人以外的“他人”，既包括權利人及其委托人，也包括與權利人有關聯或無關聯的第三方。
從體系解釋的角度來看，第七條規定了兩種不同類型的取證。第一款所規定的侵權取證目的是“發現或者證明侵權行為”，即相關侵權行為一直存在，相關取證只是為了固定事實而已。第二款則規定的是例外情形，相比于第一條，該條有其他共同侵權主體的參與，即“他人”。按照學界的劃分觀點，第一條所針對的是“機會提供型”的侵權取證行為，即侵權人一直存在侵權行為，權利人取證只不過是為侵權方提供交易機會，符合正常商業邏輯。而第二種針對的是犯意形成型的侵權取證，即被控侵權人原本未從事相關侵權行為，而由于權利人或者第三人的誘導，導致被控侵權人實施了被控侵權行為。換言之，被控侵權人的“侵權行為”不僅偶發，甚至是直接由于“第三人”乃至“權利人”而發生。相比于前一種侵權行為，第二種侵權行為對權利人的損害要小很多。
為了驗證上述理解，我們可以進一步對比《<知識產權證據規則>征求意見稿》與《知識產權證據規則》的文本，明顯可以看出《<知識產權證據規則>征求意見稿》的規定更為清晰，可以印證上述判斷，
《知識產權證據規則》區分不同的取證行為，原因在于第二款所規定的情形中，存在“他人”，即權利人以及被控侵權人以外的“第三方”。如果是權利人以外的第三方誘導侵權人侵權，那么權利人起訴后，侵權方可以再向第三方追責或者在訴訟中請求將第三方追加為共同被告應訴，要求第三方共同承擔責任，有助于查清事實，公平分擔責任。但是如果由于權利人自己誘導“侵權人”實施侵權行為，那么權利人不僅在“道義”上可責，侵權人亦難以再行“追責”，會對“被控侵權人”造成不公平。這也是《知識產權證據規則》第七條第二款特別規定了“他人取證”與“權利人取證”證據效力差別的根本原因。
《知識產權證據規則》之所以刪除征求意見稿中“侵權故意”的表述，原因在于侵害知識產權的侵權行為成立并不需要“侵權故意”這一構成要件，如果保留相關表述可能引起歧義。
在近期的司法實踐中，最高人民法院2019年度50件典型知識產權案例之一克諾爾·伯萊姆斯股份公司與衡水永信制動材料有限公司、衡水永澤制動材料有限公司、克諾爾制動系統有限公司、亞東實業（國際）有限公司、北京輝門進出口有限公司、趙樹亮侵害商標權及不正當競爭糾紛一案中即涉及商標侵權陷阱取證的效力問題。在該案一審訴訟中，一審法院認為原告代理人主動找到被告趙樹亮，要求為其生產帶有涉案商標標志的剎車片產品，甚至將原告產品及外包裝的照片發給被告趙樹亮，要求其提供與照片相同的產品。雖然被告永信公司生產了侵權產品及包裝箱，但由于被告趙樹亮是在原告代理人的誘導下要求被告永信公司生產的，既不能說明被告永信公司以前生產銷售過案涉侵權產品，也不能說明被告趙樹亮之前銷售過案涉侵權產品，涉案被告不存在侵權故意，相關行為亦不構成侵權，各被告不承擔責任。在二審訴訟程序中，二審法院基于原被告的磋商購買聊天記錄，認定原告的代理人僅是詢問被告趙樹亮是否有涉案包裝的產品，并不存在提供包裝進行定制或者誘導其出售涉案被訴侵權產品的行為，被告關于涉案被訴侵權產品系“陷阱取證”行為的主張沒有證據支持。盡管該案中二審法院并未對機會提供型以及犯意形成型進行詳細的闡述，但是一二審迥異的判決結果已經可以看出法院在類似問題上的態度，即在不存在提供包裝進行定制或者誘導被告出售涉案被訴侵權產品的行為的情況下，“陷阱取證”獲得的證據合法有效。
而在專利領域，法院更是明確在判決中對“陷阱取證”進行了分析，并對機會提供型的取證進行了詳細論述。在北京凱來美公司訴天津泰達低碳公司侵犯實用新型專利權糾紛一案中，被告泰達低碳公司認為原告凱來美公司主動向其發出購買侵權產品的邀約，屬于設立陷阱收集證據的行為。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條明確，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。因此以設立陷阱的方式取得的證據，應當區分情形予以判斷。若未對他人的合法權益造成侵害、未違反法律的禁止性規定即可以作為民事訴訟的證據被采納。泰達低碳公司若無銷售意圖，可以對購買邀約不予回應，況且，也無證據表明泰達低碳公司的銷售意圖源于凱來美公司。因此，凱來美公司所發出的購買邀約僅是向泰達低碳公司提供了一個銷售機會，意在使泰達低碳公司的銷售行為暴露出來。凱來美公司的取證行為未超過合理的限度，也未對他人的合法權益造成侵害，因而其所收集的證據能夠被采納，可以認定泰達低碳公司存在銷售侵權產品的行為。法院一審判決：泰達低碳公司立即停止制造、銷售涉案侵權產品，并賠償凱來美公司經濟損失及維權費用人民幣1萬元（含合理支出費用）。宣判后，雙方當事人均未上訴，判決已發生法律效力。”
三、法律適用
基于上述分析，盡管“七條”的規定表面上看起來是排除了部分取證的證據效力，但是對于絕大多數正當維權的權利人來說，侵權取證的目的是為了固定已經發現的侵權事實，而不是為了侵權賠償而故意誘使侵權人產生侵權故意進而實施“侵權”行為，該條規定與法律的價值導向是一致的。
此外，即使是在司法實踐中，即便被控侵權人以該條規定為由，主張被控侵權人僅基于他人的取證而實施了侵權行為，因此權利人取證的證據應排除，按照《民事訴訟法》誰主張誰舉證的規則，侵權人所做的抗辯是一種“積極抗辯”，侵權人也應當對“僅基于他人的取證而實施了侵權行為”這一事實進行舉證，而不是將該舉證責任轉移給權利人。
筆者認為，在現行民事訴訟實踐中，如果被控侵權人希望舉證“僅基于他人的取證而實施了侵權行為”，那么其必須舉證“僅”，意味著被控侵權人需要對一段時期以來的相關銷售情況、進貨單據、銷售單據等進行舉證以說明從事被訴侵權行為系偶發且僅因他人的購買等誘導行為而為之。因為相關銷售情況是由被控侵權人掌握的，舉證責任由侵權人承擔也是當然的要求。如果其無法舉證，即需要承擔舉證不能的后果。
在《知識產權證據規則》施行后，司法實踐中，亦有被告在商標侵權訴訟中援引該條進行抗辯，主張并不侵害原告的商標權。在該案中原告關于侵權行為的舉證即為現場購買侵權商品的公證書。，在被告未提交“僅基于他人的取證而實施了侵權行為”證據的情況下，法院未對被告的抗辯予以采信，亦并未要求原告進一步舉證，而是基于原告的取證證據判令被告承擔停止侵權、賠償損失等侵權責任。。
綜上可知，《知識產權證據規則》的規定，對于知識產權侵權案件中的權利人來講，首先是在立法層面對取證的方式及取證效力進行了規定，一改以往規定的模糊狀態，使得商標權人以及專利權人的取證行為“有法可依”。從司法實踐層面來看，相關規定并不會加大權利人的舉證難度，而且能夠通過制度設計建立誠信、公平的價值導向，符合市場環境中正當權利人與其他市場參與主體的利益，有助于提升知識產權權利人維護自身權利的可預期性，有利于對侵害知識產權行為的遏制與打擊。
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