2021-03-05
《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》評析
作者：
2021年3月3日，《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（法釋[2021]4號文，下稱《解釋》）發布施行。懲罰性賠償制度自2013年修正的《商標法》首次引入以來，2015年修正的《種子法》，2019年修正的《反不正當競爭法》、2020年修正的《專利法》、《著作權法》等部門法中均引入了懲罰性賠償條款，2021年1月1日施行的《民法典》在侵權責任篇中也規定了侵害知識產權懲罰性賠償的條款。至此，我國構建了“一基四支”的知識產權懲罰性賠償制度，一基即民法典，四支即專利法、商標法、著作權法、不正當競爭法，意味著懲罰性賠償制度在中國知識產權領域已經全面確立。
《解釋》共7個條文，對知識產權民事案件中懲罰性賠償的適用范圍、請求內容和時間、構成要件的認定、計算基數和倍數的確定等作了具體規定，《解釋》旨在通過明晰裁判標準，指導各級法院準確適用懲罰性賠償，懲處嚴重侵害知識產權行為。《解釋》的發布是落實懲罰性賠償制度的重要舉措，對于正確理解和適用知識產權懲罰性賠償制度、統一裁判標準，對于進一步優化科技創新法治環境具有重要意義。現對《解釋》逐一進行評析：
為正確實施知識產權懲罰性賠償制度，依法懲處嚴重侵害知識產權行為，全面加強知識產權保護，根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國種子法》《中華人民共和國民事訴訟法》等有關法律規定，結合審判實踐，制定本解釋。
評析：
這是前言，寫明《解釋》的實體法和程序法依據。相關實體法法律條文如下：
一、《商標法》
(2013年8月30日修正，2014年5月1日起施行)
第六十三條第一款
侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
（2019年4月23日修正，2019年11月1日起施行）
第六十三條第一款
侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
二、《種子法》（2015年11月4日修訂，2016年1月1日起施行）
第七十三條第三款
侵犯植物新品種權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權許可使用費的倍數合理確定。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。
三、《反不正當競爭法》（2019年4月23日修正，當日起施行）
第十七條第三款
因不正當競爭行為受到損害的經營者的賠償數額，按照其因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。經營者惡意實施侵犯商業秘密行為，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額還應當包括經營者為制止侵權行為所支付的合理開支。
四、《民法典》（2020年5月28日通過，2021年1月1日起施行）
第一千一百八十五條
故意侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。
五、《專利法》（2020年10月17日修正，2021年6月1日起施行）
第七十一條
侵犯專利權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。對故意侵犯專利權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。
六、《著作權法》（2020年11月11日修正，2021年6月1日起施行）
第五十四條
侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人因此受到的實際損失或者侵權人的違法所得給予賠償；權利人的實際損失或者侵權人的違法所得難以計算的，可以參照該權利使用費給予賠償。對故意侵犯著作權或者與著作權有關的權利，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下給予賠償。
第一條 原告主張被告故意侵害其依法享有的知識產權且情節嚴重，請求判令被告承擔懲罰性賠償責任的，人民法院應當依法審查處理。
本解釋所稱故意，包括商標法第六十三條第一款和反不正當競爭法第十七條第三款規定的惡意。
評析：
民法典第1185條關于知識產權侵權懲罰性賠償的總括性規定明確和統一了懲罰性賠償的構成要件，為各知識產權部門法制定相關規定提供了上位法依據。《解釋》第1條第1款以民法典第1185條為基礎，明確了知識產權懲罰性賠償的適用范圍及構成要件包括“故意”和“情節嚴重”。
關于懲罰性賠償的構成要件，民法典第1185條規定懲罰性賠償的主觀要件為“故意”，但不同的知識產權部門法對此表述不一，《專利法》、《著作權法》中是“故意”，《商標法》和《反不正當競爭法》中是“惡意”，而《種子法》中未明確規定主觀要件，由此導致實踐中對懲罰性賠償主觀要件的理解和適用存在爭議。《解釋》第1條第2款厘清了不同知識產權部門法中“故意” 和“惡意”之間的關系，對“故意”和“惡意”作了一致性解釋，即，《商標法》和《反不正當競爭法》中關于懲罰性賠償所規定的“惡意”應理解為“故意”。在“最高法相關部門負責人就《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》答記者問”的報道中，最高法發言人列舉了《解釋》的三大亮點，認為“故意”和“惡意”的含義一致是其第一個亮點。
雖然《種子法》關于植物新品種權侵權懲罰性賠償的規定未限定主觀要件，但基于民法典與知識產權部門法之間的位階關系，在依據《種子法》認定侵犯植物新品種權的懲罰性賠償時，應當適用民法典的規定，將主觀“故意”作為構成要件。
“故意”和“惡意”從文義解釋來看，應該含義是不同的，一般認為“惡意”的性質甚于“故意”，“故意”不一定是“惡意”，“惡意”必然是“故意”。《解釋》中作出一致的認定，估計也有些不得已之處。這樣的解釋，有助于統一不同知識產權案件之間的裁判標準，而且，適用懲罰性賠償還有“情節嚴重”的客觀要件，而之前要區分是“善意”還是“惡意”，往往也會從客觀事實出發來幫助認定侵權人的主觀狀態究竟是“善意”還是“惡意”，所以上述將“惡意”視為“故意”的認定，在實踐中倒也不會有什么嚴重的問題。當然，考慮到《解釋》的法律位階和效力，如果上述“故意”與“惡意”的含義是一致的話，由立法機關來出臺一個解釋應當更為適宜。
第二條 原告請求懲罰性賠償的，應當在起訴時明確賠償數額、計算方式以及所依據的事實和理由。
原告在一審法庭辯論終結前增加懲罰性賠償請求的，人民法院應當準許；在二審中增加懲罰性賠償請求的，人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。
評析：
《解釋》第2條規定了訴訟中懲罰性賠償請求的提出時機及內容要求。
關于懲罰性賠償請求的提出時機，原告原則上應當在起訴時提出請求，起訴時未提出的，可以在一審法庭辯論終結前提出請求，在二審中增加懲罰性賠償請求的，人民法院可以進行調解，調解不成的，當事人應當另行起訴。
第2條關于懲罰性賠償請求提出時機的規定與《民事訴訟法司法解釋》第328條的規定似不一致，根據《民事訴訟法司法解釋》的規定，在二審程序中，原審原告增加獨立的訴訟請求，且雙方當事人同意的情況下，可由二審人民法院進行調解。但是，在二審中增加懲罰性賠償請求，似不應當認為是一個獨立的訴訟請求。
對于原告可以在二審中增加懲罰性賠償請求的規定，筆者持有不同意見。筆者認為，原告在一審中既然沒有主張增加懲罰性賠償，那么在二審中即使提出來了也不應該進行調解處理，權利人另行起訴的話也不應該受理。知識產權要加強保護，但也要注意各方的利益平衡，《解釋》明顯偏向于權利人了，不合理地破壞了被告預期，也不利于充分發揮一審的作用和提高審判效率。
關于懲罰性賠償請求的具體內容，原告應明確賠償數額、計算方式，并提供所依據的事實和理由，這些是民事訴訟過程中的基本要求。
第三條 對于侵害知識產權的故意的認定，人民法院應當綜合考慮被侵害知識產權客體類型、權利狀態和相關產品知名度、被告與原告或者利害關系人之間的關系等因素。
對于下列情形，人民法院可以初步認定被告具有侵害知識產權的故意：
（一）被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為的；
（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害關系人的法定代表人、管理人、實際控制人的；
（三）被告與原告或者利害關系人之間存在勞動、勞務、合作、許可、經銷、代理、代表等關系，且接觸過被侵害的知識產權的；
（四）被告與原告或者利害關系人之間有業務往來或者為達成合同等進行過磋商，且接觸過被侵害的知識產權的；
（五）被告實施盜版、假冒注冊商標行為的；
（六）其他可以認定為故意的情形。
評析：
懲罰性賠償是一種集補償、懲罰及威懾等功能于一體的賠償制度，其所針對的是在法律和道德上更具有可責性的主觀上存在侵權故意，客觀情節嚴重的侵權行為，因此在認定懲罰性賠償時，對主觀要件的考量十分重要。
《解釋》第3條涉及對“故意”的認定。“故意”是懲罰性賠償的主觀構成要件，探究的是行為人的內心狀態，相對于客觀要件而言，對主觀要件的認定更加難以形成統一的尺度和標準。從可操作性的角度講，對主觀要件的認定還是要回歸到證據體現出來的客觀事實，權利人應盡可能全方位、多角度地收集用于證明被告存在主觀故意的證據。
第一款指出要綜合考量各種因素，并列舉了要考量的因素，第二款舉出了5種可以認定為“故意”的情形，相信這些對實踐會有很好的指導作用。不過，在具體實踐中如何適用這些例子還有一些需要進一步明確的地方。例如第一個例子是“被告經原告或者利害關系人通知、警告后，仍繼續實施侵權行為的”，此時，原告或者利害關系人的通知、警告需要符合什么樣的條件才能產生使被告被認定是“故意”的法律后果，尚需看法律實踐。
第四條 對于侵害知識產權情節嚴重的認定，人民法院應當綜合考慮侵權手段、次數，侵權行為的持續時間、地域范圍、規模、后果，侵權人在訴訟中的行為等因素。
被告有下列情形的，人民法院可以認定為情節嚴重：
（一）因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為；
（二）以侵害知識產權為業；
（三）偽造、毀壞或者隱匿侵權證據；
（四）拒不履行保全裁定；
（五）侵權獲利或者權利人受損巨大；
（六）侵權行為可能危害國家安全、公共利益或者人身健康；
（七）其他可以認定為情節嚴重的情形。
評析：
《解釋》第4條涉及對“情節嚴重”的認定。“情節嚴重”是懲罰性賠償的構成要件之一，主要針對行為人的手段方式及其造成的后果等客觀方面，一般不涉及行為人的主觀狀態。“情節嚴重”的要件往往可視為客觀要件。
第一款指出要綜合考量各種因素，并規定了要考量的因素，第二款舉出了6種可以認定為“情節嚴重”的情形。這些規定是既有實踐的總結，指導明確，很有價值。值得注意的是，第一款在考慮的因素中列出了“侵權人在訴訟中的行為”的因素，實踐中如何具體考量這一因素，恐會有較大爭議，尤其值得相關當事人和律師注意。
第五條 人民法院確定懲罰性賠償數額時，應當分別依照相關法律，以原告實際損失數額、被告違法所得數額或者因侵權所獲得的利益作為計算基數。該基數不包括原告為制止侵權所支付的合理開支；法律另有規定的，依照其規定。
前款所稱實際損失數額、違法所得數額、因侵權所獲得的利益均難以計算的，人民法院依法參照該權利許可使用費的倍數合理確定，并以此作為懲罰性賠償數額的計算基數。
人民法院依法責令被告提供其掌握的與侵權行為相關的賬簿、資料，被告無正當理由拒不提供或者提供虛假賬簿、資料的，人民法院可以參考原告的主張和證據確定懲罰性賠償數額的計算基數。構成民事訴訟法第一百一十一條規定情形的，依法追究法律責任。
評析：
《解釋》第5條明確了懲罰性賠償計算基數的計算方式。懲罰性賠償的總額是以計算基數乘以懲罰性賠償倍數，因此，計算基數應當盡可能準確，以避免乘以懲罰性賠償倍數后給整體賠償數額造成較大的偏差。
在計算基數的確定上，不同部門法的規定是有所不同的，《著作權法》和《專利法》未規定計算基數的先后順序，《商標法》、《發不正當競爭法》和《種子法》規定了先后順序，故《解釋》中使用了“應當分別依照相關法律”的措辭。
關于計算基數是否應當包括合理開支的問題，從合理性的角度而言理應是不包括。但是，一些部門法對計算基數的規定并非如此，例如《種子法》第73條第3款中規定了應當包括合理開支。故《解釋》中使用了“該基數不包括原告為制止侵權所支付的合理開支；法律另有規定的，依照其規定”的措辭。
根據第5條第2款可知，在實際損失數額、違法所得數額、因侵權所獲得的利益均難以計算的情況下，權利許可使用費的倍數可以作為懲罰性賠償數額的計算基數。事實上，由權利許可使用費的倍數確定的額度本質上仍屬于實際損失或因侵權所獲得的利益，因此，以許可費的倍數作為計算基數合乎情理。
第5條第3款體現了對舉證妨礙行為的制裁，提供虛假賬簿、資料的，將依據《民事訴訟法》第111條的規定追究法律責任，可能會承擔罰款、拘留甚至刑事責任。該做法與《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第48條以及《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第25條的規定相一致。
第六條 人民法院依法確定懲罰性賠償的倍數時，應當綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權行為的情節嚴重程度等因素。
因同一侵權行為已經被處以行政罰款或者刑事罰金且執行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持，但在確定前款所稱倍數時可以綜合考慮。
評析：
《解釋》第6條規定了懲罰性賠償倍數的確定方式，關于懲罰性賠償的倍數，除《種子法》規定“一倍以上三倍以下”外，《專利法》、《商標法》、《反不正當競爭法》及《著作權法》均規定的是“一倍以上五倍以下”。鑒于相關部門法未限定懲罰倍數必須是整數，意味著人民法院可以在上述規定的區間范圍內選擇非整數的懲罰性賠償倍數。
第6條第1款指出在確定懲罰性賠償倍數時，應當綜合考慮被告主觀過錯程度和侵權行為的情節嚴重程度，這是與適用懲罰性賠償的兩大要件“故意”、“情節嚴重”相對應的。
第6條第2款比較有意思，在被告被處以行政罰款或者刑事罰金且執行完畢后，既說人民法院不予支持被告的減免懲罰性賠償責任，又說在確定懲罰性賠償倍數時可以綜合考慮。對此，筆者認為實際上對于被告的減免懲罰性賠償責任的請求還是有所考慮的。
第七條 本解釋自2021年3月3日起施行。最高人民法院以前發布的相關司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準。
評析：無
最后簡單談一下如何規范懲罰性賠償制度運用中人民法院自由裁量權的問題。應該說，《解釋》的出臺實際上就是人民法院對其自由裁量權的自我規范。在前述最高法相關部門負責人就《解釋》的出臺答記者問中，該負責人專門提到如何防止懲罰性賠償制度被濫用的問題，指出避免實踐中的濫用，一是明確懲罰性賠償的適用要件，二是通過典型案例加強指導，這充分說明人民法院對可能存在的問題有清醒認識。避免制度被濫用與規范人民法院的自由裁量權，兩者之間有密切關聯，甚至可以說是站在不同視角看待所出現的問題。《解釋》的出臺，無疑對解決上述問題有重要作用。
但是，我們也要看到盡管有《解釋》的出臺，但人民法院面臨的挑戰依然很大。因為懲罰性賠償制度的運用本身就與司法政策的把握和運用不可分。而且，上述《解釋》中盡管對適用要件進行了規定，但是對是否適用懲罰性賠償，尤其是是否認定構成“情節嚴重”，裁量權還是比較大的。特別是在適用懲罰性賠償的情況下如何確定賠償倍數，除《種子法》規定是1倍至3倍之間外，其他部門法規定的賠償倍數在1倍至5倍之間，這是一個很大的空間，《解釋》中是定性規定（要定量規定很難或者是不可能），法官的自由裁量權還是很大的。
在法官面臨挑戰的同時，律師、被告等相關方也同樣面臨著挑戰。當然，是挑戰也是機遇。筆者水平有限，期盼上述粗淺認識能夠對大家理解《解釋》有所幫助。最后衷心希望我國的知識產權懲罰性賠償制度能夠得到健康發展，為加強知識產權保護、促進創造創新發揮應有的重要作用！
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