2022-09-13
重新審視在商業合同中使用多層次爭議解決條款的問題
作者：
劉洋
李敏祺 林敏惠 鄭筱可
多層次爭議解決條款 (也稱為“升級”條款)在商業合同中頗為常見。這些條款通常要求合同雙方先通過較沒有那么正式的另類爭議解決方式 (如談判和/或調解) 以解決合同項下爭議。如果雙方未能達成解決方案，則可以通過約定的法院訴訟或仲裁程序解決其爭議。這些條款如果起草得當，通常對商業當事人是有利，因為它們可以讓當事人在不太對立的環境下 (法院或仲裁之外) 解決爭議，以便繼續維持雙方之間的商業關系，并節省時間和金錢。然而，筆者最近經歷了一種復雜情況，即升級條款給當事人啟動法律訴訟設置了更多的障礙，反而導致費用上升和啟動仲裁時間上的延遲。
在這篇文章中，筆者將討論 ：(a) 在商業合同中加入多層次爭議解決條款的利弊；(b) 香港法律規定參與調解的最低程度要求；(c) 香港上訴法庭最近作出的重大標志判決 C v D [2022] HKCA 729；以及(d)一些對商業當事人在草擬和才難調解條款時的實用提示。
使用多層次爭議解決機制的一些常見好處和缺點如下：
調解是一個自愿過程，雙方同意任命中立的第三方 (即調解人) ，協助雙方進行談判并在庭外解決爭議。
最近，某合同糾紛雙方基于一項升級條款任命筆者為唯一調解人。該條款要求雙方在仲裁前首先嘗試進行調解，時間為“至少連續 2天，每天5小時”。這是一次棘手的調解，因為雙方開始的立場都是極端和完全相反的，一方希望繼續履行合同，另一方堅持終止合同。這種情況雙方很難找到友好的解決辦法，只有通過具有法律約束力的決定才能解決這一問題。盡管出現了意想不到的情況，筆者還是試圖調整雙方的討論方向，著重討論和探討可行的和解條款。遺憾的是，雙方試圖參與調解僅僅是因為雙方受合同升級條款規定的約束，即雙方在開啟仲裁前要先參與調解。
2009年，香港的民事司法制度改革正式生效，其目的是改善案件管理和促進爭議解決。為達成民事司法制度改革的目標，香港頒布了《實務指示-調解》 (《實務指示31 》) ，該指示鼓勵各方參與另類爭議解決方式，以促進爭議的解決達成和解。《實務指示31》適用于在原訟法庭及區域法院以令狀展開的大部分民事法律程序。律師必須向他們的客戶指出，如果一方不合理地拒絕參與調解，法院可能會向其發出不利的訟費命令 (詳見香港律師會關于《實務指示31》的指導說明)。
雙方的律師必須向法院存檔《調解證明書》，以解釋當事人是否愿意嘗試調解。如果沒有，則說明不這樣做的原因。《實務指示31》規定，法院在行使酌情權裁定訟費時，應考慮到所有相關情況，包括當事人不曾參與調解并對此沒有合理解釋。法院將不會在下列情況下以不合理地拒絕進行調解為由，對當事人發出任何不利的費用命令：
當事人參與調解的程度已達到當事人同意或法院指示的最低參與程度；或
一方對不參與調解有合理的解釋，例如：–
(i)當事各方已在無損權利的前提下積極進行和解談判。但是，如果這種談判已破裂，這種解釋的依據將不復存在，雙方隨后應考慮調解的適當性；或者
(ii)當事人積極參與其它另類爭議解決方案以解決爭議。
最低程度的參與
從法律上講，什么是“調解的最低參與程度”？法官在Resource Development Limited v Swanbridge Limited HCA 1873/2009和 Hak Tung Alfred Tang v Bloomberg LP and Anor. HCA 198/2010均考慮了這一點。其中，案件雙方均向法院提出申請，要求法院決定每一方參與調解過程的最短時間。香港法院認為 ：
《實務指示31》附件C注腳 4 中的建議指示規定各種最低限度為各方必須出席一次由調解員主持的實質調解會議 (會議長短由調解人決定)。
設立最低參與程度 是為了讓各方展示進行調解的誠意， 而不是用于反映調解的時間長度。
由于調解是自愿的，法院不應強制規定任何超出當事人參與調解外的內容，任何當事人均可在調解的任何階段決定終止調解。對最低參與程度采取不靈活的方針可能會引發雙方之間的其它不必要的爭議。
不合理地拒絕進行調解
在 Golden Eagle International (Group) Ltd vGR Investment Holdings Ltd HCA 2032/2007一案中， 因為被告無理拒絕調解，法院命令被告按彌償基準支付原告訟費，。被告辯稱：
該案所涉爭議不能“被輕易調解”，因為它涉及復雜的協議和事實。
被告合理地認為他們的案件比較有勝算。
被告向原告作出了和解提議。
調解費用將會過高。
法院駁回了上述論點，并指出：
這一案件涉及一個簡單的單次交易合同糾紛，沒有提出任何可為當事雙方或該貿易其他人士未來交易具有指導作用的法律問題。該案亦不涉及禁令申請或其他保護性濟助。
“合理相信案件強而有力”僅在案情清楚明確的案件中才有意義， 例如當事人本可以成功地申請簡易判決。本案中 被告的抗辯只能被視為“臨界”辯護，不屬于這一類強而有力的案件。
被告的和解提議 “偏離了實際”。然而，雙方之間的巨大差異并未表明調解將浪費時間和精力。
提交的材料沒有事實依據表明調解費用將會過高。調解費用應是大大低于申索金額。
法院認為，拒絕調解的一方應負舉證責任提供拒絕調解的合理解釋，舉證責任并不在于愿意調解且表明調解有合理的成功前景的一方。
升級條款分階段提供一系列的另類解決就爭議程序，通常是先談判，及后是調解，然后是仲裁。
在 C v D案中，升級條款規定，在將爭議提交仲裁之前，各方當事人“應真誠地立即通過談判解決此類爭議。任何一方均可通過書面通知另一方將此類爭議提交給雙方的[首席執行官]”。只有在當事方提出書面請求后50 個工作日內無法通過談判友好解決爭議時，才能將爭議提交仲裁。
雖然雙方同意書面談判請求是仲裁的先決條件，但他們不同意是否有必要向首席執行官發出書面通知。仲裁庭認為，將爭議提交給首席執行官是選擇性的，先決條件只需要書面請求進行談判。
原訟法庭駁回了原告C的質疑，理由是，遵守仲裁先決條件的問題涉及到申索的可受理性問題 (即，申索是否欠妥 并根本不應被提出) ， 而不是仲裁庭的管轄權問題 (即，是否應因同意仲裁的缺陷或遺漏而不允許當事人訴諸仲裁)，這不是C提出質疑的依據。隨后，C對原訟法庭的決定提出上訴。
上訴法院駁回了 C 的上訴，并堅持認為，不遵守升級條款涉及 申索可受理性問題，這意味著仲裁庭應聽取案件的陳述，并決定該案件是否因不遵從合約條款而使程序上有缺陷。不遵守升級條款并非管轄權問題，這表明仲裁庭有權處理案件 ，法院可干預的理由十分有限。
這一決定與 其他普通法司法管轄區的處理方式一致， 例如英國的Republic of Sierra Leone v SL Mining Ltd [2021] EWHC 286和新加坡的BBA v BAZ [2020] 2 SLR 453。
各方可以自由談判并商定將在其合同中加入的爭議解決條款的條款。爭議解決條款是一項重要的合同條款，它記錄了雙方就如何解決爭議。然而，當事人在起草多層次爭議解決條款時應謹慎行事：
● 在采用仲裁的任何先決條件 (如談判，調解，裁決，爭議委員會等) 之前，雙方應考慮該先決條件是否有必要，是否應具有強制性以及其規定的期限。
● 重要的是要使用明確精準的語言來確保多層爭議解決條款的有效性和可執行性：
o 例如，使用強制性而非允許性的語言，即使用 “應” 而不是 “可”。
o 避免使用“誠信”，“友好談判”和“盡力”等用語。
● 在加入強制性調解條款時 ，不建議規定談判的確切時間長度，因為這可能會導致談判操作的不靈活。當事人可以參考《實務指示31》 的示例："各方已就委任哪名調解員及聘用條件、所采用的調解規則 （如有的話）達成協議，并協議各方最低限度必須出席一次由調解員主持的實質調解會議（會議長短由調解員決定）”。
● 建議對商定的細節使用明確的措辭，以確保談判進程可行 ，明確規定誰要參會，開會時間，會議目的等。不建議在一項條款中提供兩個備選，這會給談判過程帶來不確定性，并可能導致該條款無法執行。
● 雙方可考慮采用一套具體的程序/機構規則，例如《香港國際仲裁中心調解規則 》和《香港國際仲裁中心機構仲裁規則》。
● 建議雙方當事人就 “仲裁先決條件失敗的事件”提出明確定義，并允許該先決條件被跳過，以防止仲裁或訴訟的啟動出現延誤。
● 雙方可加入一項條款 ，允許各方在調解期間申請緊急/臨時濟助，以 協助保留證據及避免相關資產被轉移。
商業合同中包含多層次爭議解決條款的做法在許多商業當事人中很受歡迎 ，因為他們希望這些程序能夠幫助避免正式訴訟的費用，給當事人提供更多的程序靈活性，并維護機密性和商業關系。
盡管如此，如果當事人沒有用心地草擬這些條款，它們就會充滿不確定性，使爭議解決過程變得更加昂貴，從而導致進一步的爭議，并推遲仲裁程序的啟動。因此，草擬這類條款時要格外注意，以確保其可執行性。更重要的是，各方應認真積極考慮是否愿意采用這類條款。
筆者要感謝 Andy Hong對本文編寫所做的有益研究和幫助。
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