2022-08-16
關于深圳地區競業限制和商業秘密保護的特殊法律規則探討
作者：
吳瓊
陳星吾
深圳市享有經濟特區立法權，可以根據授權對法律、行政法規作出變通性的規定。因當地科技創新型企業較為集中等特點，勞動用工、競業限制和商業秘密保護等方面一直是深圳市進行立法創新的重要領域。例如在1995年頒布的《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》（2019年修訂）、2008年頒布的《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》（2019年修訂）以及2015年頒布的深圳市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件的裁判指引》中，均有一些凸顯地方特色的規定和裁審口徑。
2022年4月25日，深圳市市場監督管理局進一步發布了深圳市地方標準：《企業商業秘密管理規范》。該標準于2021年4月正式批準立項，由深圳（南山）商業秘密保護基地牽頭，當地知名企業、律所和科研院所協同制定，并提供了《競業限制協議》和《商業秘密保密協議》兩份文本作為該標準的附錄。為推動該標準的實施應用，目前深圳市已公布了兩批試點企業名單。在性質上，《企業商業秘密管理規范》屬于地方標準，企業可自主決定是否采納及何種程度上采納。
本文梳理了深圳在競業限制和商業秘密保護方面的特殊規則，結合司法實踐情況，探討2022年標準協議條款對企業的參考意義和利弊，以期幫助企業設計和實施合法有效且符合自身需求的保護機制。
員工在離職后的競業限制義務是一種約定性義務，并不是法定性義務。在員工違反競業限制約定的爭議中，根據合同的相對性原則，由于員工所加入的外部競爭企業并非簽訂競業限制協議的一方當事人，競業限制的約定對競爭企業沒有約束力。因此，用人單位在勞動者發生入職或自營競爭企業等違約行為時，無權要求競爭企業對勞動者的違約責任承擔連帶責任。該等理解系基于《勞動合同法》等法律規定和最高院的相關裁審口徑，也符合目前全國絕大部分地區的司法實踐。
但是，深圳市就此問題存在突破性規定。《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》（2019年修訂）第三十五條規定：“負有競業限制義務的員工違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。負有競業限制義務的員工違反競業限制協議，同時違反保密義務給企業造成損害的，受損害的企業有權要求支付違約金，并可以依照本條例第三十條的規定提出賠償損失請求。具有業務競爭關系的相關企業知道或者應當知道該員工負有競業限制義務，仍然招用該員工的，應承擔連帶責任。”
根據以上條文表述，競爭企業承擔連帶責任的前提是其“知道或應當知道”該員工負有競業限制義務。我們理解，競爭企業的責任性質應當是侵權責任，具體而言，與前兩款相結合，可以在法理上解釋為屬于第三人侵害債權的范疇，屬于對合同相對性原則的一定突破。這一規定在深圳目前的司法實踐中也得到了適用。
如（2019）粵03民終25049號案例中，深圳市中級人民法院認為：“柴莉莉為天熙公司的股東和法定代表人，即天熙公司對于柴莉莉與萃流公司簽訂有競業限制條款屬于明知，一審認定天熙公司與柴莉莉承擔連帶責任符合法律規定。”該案中競爭公司即為該員工自己設立的公司，屬于存在比較明顯的“知道或應該知道”的情形。
又如（2021）粵03民終8384號案例中，深圳市中級人民法院認定了競爭企業的連帶責任，并認為：“樂動公司明知或應盡未盡審查義務，招用從具有競爭關系的杉川公司處離職并負有競業限制義務的胡麗麒，其對胡麗麒應付的競業限制違約金承擔連帶責任。”可見，在該案中，法院認為企業在招錄員工的過程中對于員工是否負有競業限制義務負有主動審查的義務。
競業限制制度是在企業的商業秘密保護與人才的自由流動這兩者之間平衡的產物。我們理解，深圳出臺這一特殊規則意在引導企業樹立起對競業限制制度充分尊重的態度，但也無疑會增加企業在招錄人才過程中的審核義務和潛在責任風險。特別是在裁審機構對“應當知道”這一標準作寬松解讀的情況下，企業若對擬招錄員工是否負有競業限制義務的情況審查不到位，或在已知受限的情況下仍然錄用，則將面臨就員工的違約金承擔連帶責任的風險。
關于競業限制的解除權，在國家層面，根據《勞動合同法》、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（“最高院司法解釋（一）”）等相關規定，用人單位享有競業期限內隨時解除競業限制的權利（但需要額外支付三個月的競業限制補償金），而員工僅在單位未支付競業限制補償金達到三個月的情況下享有解除權。而深圳關于競業限制的解除，存在一系列較為特殊的規則。
（一）競業限制期限未約定或約定不明確的情形下，用人單位和勞動者均享有解除權
關于競業限制協議未約定期限或約定不明的情況，會產生哪些后果，在國家層面的相關規則中并沒有明確規定。在大部分地區的司法判例以及地方性規則中，在約定不明的情況下，較為普遍的處理方式是將競業限制期限視為兩年，但并不會賦予雙方特殊的解除權。
然而，《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》（2019年修訂）第二十三條規定：“競業限制的期限最長不得超過解除或者終止勞動合同后二年，超過二年的，超過部分無效。競業限制協議中沒有約定期限或者約定不明確的，視為無固定期限協議，可以隨時解除協議，但應當提前至少一個月通知對方。”該條款一方面擴展了員工享有單方解除權的情形，一方面也免除了用人單位在上述特定情況下行使解除權需要額外支付補償金的義務。
這一規定在深圳目前的司法實踐中也得到了適用，如（2012）深寶法沙勞初字第24號案例中，深圳市寶安區人民法院認為：“雙方未約定競業限制的期限并不必然導致競業限制條款的無效，該情形屬于原、被告雙方約定不明的情況。……被告郵寄律師函表示被告不存在競業限制義務即行使了解除協議的權利，原告于2012年4月29日收到該郵件，雙方競業限制約定于通知之后的一個月即2012年5月29日解除。”
因此，在實踐中，企業需注意在競業限制協議或條款中明確限制期限，在員工離職時也應注意審核原有約定的明確性，及時進行必要的補充約定，以避免履行過程中的不確定性。
（二）勞動者享有單方解除權的條件，只需用人單位未支付競業限制補償金超過三十日
最高院司法解釋（一）第三十八條規定，因用人單位原因導致三個月未支付經濟補償的，勞動者可請求解除競業限制協議。而深圳市將上述期限縮短為了三十日。
首先，《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》（2019年修訂）第二十條則規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。用人單位未按照前款規定支付經濟補償的，勞動者自用人單位違反約定之日起三十日內，可以要求用人單位一次性支付尚未支付的經濟補償，并繼續履行協議；勞動者未在三十日內要求一次性支付的，可以通知用人單位解除競業限制協議。”其次，《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》（2019年修訂）第二十五條和深圳市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第一百〇六條亦有同樣規定。深圳市中級人民法院《關于審理勞動爭議案件的裁判指引的說明》第三十條則進一步澄清和明確：“勞動者未在一個月內要求一次性支付的，僅是喪失了要求一次性支付的權利，其仍然可以選擇解除競業限制協議或是履行競業限制協議并要求用人單位按月支付經濟補償。”
這體現了深圳市對于競業限制情形下勞動者一方更大的傾斜保護力度，并且在目前深圳的司法實踐中也得到了普遍適用。
值得注意的是，關于該等解除權的行使，存在兩種觀點：
一種觀點認為，勞動者須以明示的方式（例如明確通知用人單位）作出解除的意思表示，否則協議無法自動解除。深圳地區法院在相關案例（如(2013)深羅法民四(勞)初字第748號、(2012)深羅法民四(勞)初字第1451號、(2016)粵03民終16627號案例）中有過明確表態。
另一種觀點認為，在滿足上述解除權條件的情況下，競業限制業務可自行終止，不是必須以明示的方式作出解除的意思表示，或至少雙方可以約定這種自行終止的機制。例如，深圳市今年4月發布的《企業商業秘密管理規范》附錄B《競業限制協議》（參考文本）中約定，用人單位逾期一個月不支付競業限制補償金的，競業限制協議“自行終止”，似乎意味著贊同這一觀點。[1]我們理解，這一約定雖然看似更為高效，能夠促使企業更積極地履行支付補償金的義務，但同時也限制了勞動者選擇繼續履行并要求單位支付補償的權利，甚至可能導致企業可以故意通過逾期一個月不支付補償金的方式促使協議自行終止，從而免于支付額外三個月的補償。這對于勞動者而言顯然是不公平的。因此，我們理解該等約定條款的效力和效果還有待司法實踐的驗證。目前，我們暫未在公開渠道查詢到深圳對此類“自行終止”的約定作出效力判斷的案例。
解除權條款是競業限制協議的關鍵條款之一，我們建議深圳市企業在考慮是否采納參考文本的這一條款時暫采取較為謹慎的態度，以免引發不必要的爭議。而對于勞動者而言，如依據此條款主張解除競業限制義務，仍以明示行使解除權為宜。另外，企業也需注意在競業限制期限內及時支付競業限制補償金，避免導致競業限制約定被解除。
（三）用人單位違法解除勞動合同情形下，勞動者享有競業限制解除權
在全國層面，競業限制義務的效力并不受勞動合同解除合法與否的影響。即使企業的解除行為被認定違法，只要確認勞動合同已解除的事實（即未判定繼續履行勞動合同），競業限制義務即正常啟動。
《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》（2019年修訂）第二十七條規定：“企業違反法律或者勞動合同單方解除勞動合同的，該員工可以解除競業限制協議。”
這一規定具有很強的開創性。在用人單位違法解除勞動合同的情形下，用人單位具有過錯，規定勞動者享有競業限制解除權似乎能在一定程度上體現對法益的平衡。這一規定在目前深圳的司法實踐中也得到了適用。
關于在該等情形下解除權的行使，深圳法院明確勞動者須以明示的方式作出解除的意思表示，否則協議無法自動解除。如（2015）深南法粵民初字第50號案例中，深圳市南山區人民法院認為：“根據相關法律規定，競業限制協議本身的效力并不受勞動合同解除的影響，即用人單位違法解除勞動合同，勞動者未對競業限制協議行使解除權的，該競業限制協議仍然合法有效，勞動者仍應當依約履行競業限制義務。本案中，安姆特公司違法解除了與呂杰華的勞動合同，但呂杰華并未對雙方的競業限制協議行使解除權，呂杰華仍受該協議的約束，應當履行競業限制義務。”
因此，企業在評估單方解除勞動合同的風險時，除了考慮到一旦構成違法解除可能導致支付賠償金或繼續履行的常規后果之外，還應當意識到也可能會對競業限制約定產生不利影響，避免作出顧此失彼的決策。
（四）技術秘密已公開情形下，用人單位和勞動者均享有競業限制解除權
《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》（2019年修訂）第二十六條規定：“技術秘密已經公開的當事人可以解除競業限制協議。法律、法規另有規定的除外。行使競業限制協議解除權的，應當書面通知對方，競業限制協議的解除自通知到達對方時生效。但雙方另有約定的除外。”
全國層面的法律法規中對此沒有明確規定。競業限制制度的本質是保護企業的商業秘密，商業秘密如果已經公開，理論上競業限制就已失去保護的對象，此時似乎已無必要繼續執行競業限制。然而，實踐中，關鍵員工接觸到企業的商業秘密可能多種多樣，不一定能夠具象化為某一項或者某幾項商業秘密。只有員工接觸的全部商業秘密均已公開的情況下，才會導致競業限制的正當性基礎的喪失。因此，我們理解，以此作為形成競業限制解除權的情形，并不具有很高的可行性和現實意義。另外，競業限制本身的立法初衷之一是為了解決企業證明商業秘密侵權較為困難的問題，因此競業限制案件中用人單位往往僅需要概括性地論證員工能夠接觸到商業秘密，即可證明其屬于可以約定競業限制的主體范圍。而勞動者如果依據商業秘密已公開來主張解除競業限制，縱然勞動者會有一定的舉證責任，但也可能會導致用人單位需要實際舉證證明勞動者掌握哪些具體的商業秘密，把雙方的爭議焦點集中在商業秘密的構成和狀態、公開時點等問題，這可能會背離競業限制制度的初衷。
并且，深圳市《企業商業秘密管理規范》附錄B《競業限制協議》（參考文本）相比規則層面更進一步[2]，約定在“勞動者所掌握的用人單位重要商業秘密已經公開，而且由于該公開導致其對用人單位的競爭優勢已無重要影響”的情形下，協議自行終止，似乎意味著勞動者無須以明示的方式作出解除的意思表示。我們理解，這一約定也會增加適用上的不確定性，例如，技術秘密公開的時點如何確定？企業依據該條主張協議自行終止的，是否還需支付額外三個月的補償？我們目前也暫未檢索到將技術秘密已公開情形下是否享有解除權作為爭議焦點的案例，這一規則能否在實踐中得以適用還有待驗證。綜合來看，企業在自身的協議文本中參考這一條款時還需謹慎考慮。
當然，考慮到深圳已有明文規定，企業在向員工追究競業限制違約責任時，應意識到存在員工以此理由進行抗辯的可能性，需有意識地加以防范。
（一）競業限制補償金的標準更高
在全國層面，對于競業限制的補償金，并沒有強制性的最低標準，而是賦予雙方可以自行約定的權利；在約定不明的情況下，最高院司法解釋（一）第三十六條第二款規定了參考標準，即按勞動者勞動合同解除或終止前十二個月平均工資的30%支付，如該標準低于勞動合同履行地最低工資標準的，按最低工資標準支付。
而《深圳經濟特區企業技術秘密保護條例》（2019年修訂）第二十四條規定：“競業限制協議約定的補償費，按月計算不得少于該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一。約定補償費少于上述標準或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一計算。”因此，在深圳，雙方可以約定的補償金最低不得少于離職前十二個月月平均工資的50%，否則員工有權按此標準主張補足。
（二）勞動者特定情形下有權請求一次性支付補償金
如上文所述，在用人單位未依約支付補償金時，《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》（2019年修訂）第二十條賦予了勞動者在逾期三十日內要求補償金一次性支付的權利。這在一定程度上是對用人單位的督促和懲罰，同時為了利益平衡，條例對勞動者的該項權利進行了時間上的限制，即需要在用人單位違約的三十日內行使。
（一）明確在職期間約定競業限制違約金有效
在全國層面，法律上對于勞動者在職期間的競業限制義務是否可以約定違約金沒有明確規定。我們傾向于理解，《勞動合同法》第二十三條并未禁止雙方約定在職期間的競業限制義務及相應的違約金，且理論上講，勞動者在在職期間不進行競爭行為是勞動合同附隨的忠實義務，在職期間的競業行為比離職后的性質更惡劣，也更應允許約定違約金。但司法實踐中對此問題的觀點并不統一，有法院支持針對在職期間的違約金約定，也有法院依據對勞動合同法第二十三條中的“在解除或者終止勞動合同后”的文義解釋，認為在職期間的競業限制違約金約定無效。
而《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》第一百零六條則對此作出了明確規定：“勞動者在職期間違反競業限制義務，用人單位依據雙方約定要求勞動者支付違約金的，應予支持。”由此就明確肯定了用人單位與勞動者關于在職期間競業限制約定的效力。
（二）明確競業限制違約損害賠償額的計算方式
競業限制糾紛的索賠方可能會在固定數額違約金的基礎上要求賠償額外的損失，而抗辯方往往會以違約金高于實際損失為由要求調減。關于違反競業限制義務的實際損失如何確定，法規層面無明確規定，雙方之間的協議大多也不會進行明確約定。司法實踐中，裁審機構通常會綜合考慮多個因素酌情評定，最終賠償金額較大程度取決于法官的自由裁量權。這使得索賠方在證明損失方面較為被動，也較難預期最終獲賠金額。
《企業商業秘密管理規范》附錄B《競業限制協議》第四條第3款[3]對此提供了參考條款：首先計算企業的實際損失，即企業因勞動者的違約行為而減少的產品銷量總數乘以單位產品的利潤，如果按照該方法難以計算，則按勞動者及相關第三方因違約行為所獲得的全部利潤計算，即勞動者及相關第三方從與違約行為直接關聯的每單位產品獲得的利潤乘以銷售總數。
我們理解，這一約定借鑒了公司法上對于董事及高級管理人員在職期間從事競業行為情形下應適用的“歸入權”條款，也在一定程度上借鑒了商業秘密侵權相關規則中的損失計算方式。盡管該等合同條款在具體適用上還存在一些挑戰，例如“因勞動者的銷售行為而減少”、“與違約行為直接關聯”在個案中如何界定的問題，但至少為索賠方證明損失提供了方向，使索賠方能夠掌握一定主動性，不再完全訴諸裁審機構的酌定。綜合來看，我們認為此類約定值得企業在擬定競業限制協議條款時進行借鑒。
我們注意到，《企業商業秘密管理規范》附錄C《商業秘密保密協議》（參考文本）中第十三條第1款[4]就員工違反保密義務約定了違約金。
就此問題，司法實踐中素有爭議，分歧主要在于對《勞動合同法》是否禁止就違反保密義務約定違約金的看法不同。根據《勞動合同法》第二十五條[5]規定，能夠約定由勞動者承擔違約金的情形限于第二十二條和第二十三條規定的情形，第二十二條顯然不包含違反保密義務的情形，關于第二十三條[6]的涵義則存在不同看法。一種觀點認為第二十三條第1款并未將勞動者違反保密義務的情形排除在外，故就違反保密義務約定違約金的約定應當有效；另一種觀點認為第二十三條第1款中關于約定保密義務的條款并未規定可以由勞動者承擔違約金，僅在第2款規定了勞動者違反競業限制約定的應向用人單位支付違約金，故就違反保密義務約定違約金的約定應當無效。
從我們檢索到的案例來看，對于是否認可此種約定的效力，各地的裁審機構也存在不同的態度。全國和深圳的大多數案例傾向于不認可此種約定的效力，例如(2020)粵03民終20022號案例中，深圳中院認為“關于違反保密協議違約金事項，根據勞動合同法的規定，用人單位僅可以在勞動者違反服務期約定及競業限制約定時要求勞動者按約定支付違約金，美霖公司以廖國華違反保密義務為由訴請違約金，不符合法律規定。如美霖公司主張廖國華違反保密協議導致其損失，其可另行主張。故對美霖公司關于違約金的上訴請求不予支持。”
但是，我們也看到在深圳有少量持相反態度的案例，在“中睿宏智汽車技術（深圳）有限公司、閔沖勞動合同糾紛二審民事判決書”一案（(2020)粵03民終5301號）中，深圳中院認可了就違反保密義務約定違約金條款的效力，并進行了適當酌減。該案中，雙方的保密協議第六條約定“1、乙方如違反本合同任一條款，應當一次性向甲方支付違約金，違約金總額為乙方違約前三個月的總工資。”勞動者在工作期間，向QQ群發送了含有公司軟件部分代碼的截圖，披露了公司的技術秘密。對此，深圳中院認為“無論其真實動機如何或上述行為是否對公司造成了實際損害，違反保密義務的行為人應當為此承擔責任并付出代價。但由于保密協議關于違約條款的約定，客觀上用人單位處于優勢地位，勞動者較難存在協商空間。若依該條款確定違約金數額，則與其泄密行為性質的嚴重程度不相適應，故本院對違約金的數額應酌情予以判定。”最終判決勞動者支付企業違約金人民幣5738.94元。
基于上述，從規則層面和目前的司法實踐而言，就員工違反保密義務約定違約金的條款并不一定被認定有效。但本次深圳的《商業秘密保密協議》參考文本的發布，至少說明深圳市市場監督管理局的態度是認為企業與員工就違反保密義務可以約定違約金。而如上所述，深圳司法實踐中近兩年也出現了少量認為此類約定有效的案例，不排除未來深圳市司法口徑的傾向也可能會轉變為認為有效。這一問題值得相關企業予以持續關注。
綜合上述，與全國范圍內適用的規則相比，深圳地區關于競業限制和商業秘密的特殊規則主要體現在以下方面：
總體而言，與全國其他地區相比，在深圳特殊規則下，競業限制補償標準更高，勞動者解除競業限制協議的條件更為寬松，對勞動者的保護力度更大，對用人單位的要求更為嚴格。深圳政府官方公布的參考文本又在規則基礎上作出了更進一步的嘗試，其中部分條款（保密違約金等）的效力尚有待司法實踐的驗證。建議企業持續關注《企業商業秘密管理規范》發布后深圳市在相關問題上的司法動態。
在實操層面，深圳的用人單位在擬定競業限制協議和保密協議時，首先須注意不得違反國家層面及深圳特殊規則中的強制性規定，比如不得約定低于規則標準的補償金，不得通過約定排除勞動者單方解除競業限制協議的權利等；其次，可以參考當地發布的保密和競業限制合同模板，在結合自身需要和了解司法實踐的基礎上，決定是否采納某些條款并做出個性化的調整和完善。
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