2022-06-01
并購交易實務之(一) – 并購語境下的“或有負債”及其處理
作者：
唐江山
肖鄭興
在并購交易中，全面而準確地掌握標的公司的資產及負債情況，是買方工作的核心。并購標的資產的瑕疵、負債的多寡，將直接影響買方對標的的估值測算，也將影響股權購買協議（“SPA”）中交割條件、付款機制、陳述與保證等諸多條款。通常而言，買方可通過標的公司的財務報表及獨立的財務盡調，對其資產及負債情況形成較為全面的、量化的認識，進而可從此出發，構建財務模型、進行估值測算。然而，除了財務報表表內所呈現的數據外，仍有諸多無法確認與計量的事實與風險不直接計入財務報表。這些不確定因素將可能實質影響標的公司未來的資產及負債情況，也是SPA中所必須關照與處理的問題。
或有負債即是典型的無法直接量化計入財務報表主表數據的不確定因素。本文以并購交易出現的或有負債為視角，嘗試探討如何利用SPA的交易條款，妥當應對或有負債的“不確定性”對標的價值及交易架構的影響。
或有負債是指（1）過去的交易或者事項形成的潛在義務，其存在須通過未來不確定事項的發生或不發生予以證實；或者（2）過去的交易或者事項形成的現時義務，履行該義務不是很可能導致經濟利益流出企業或該義務的金額不能可靠計量。[1]基于此種特性，在現行中國企業會計準則及國際主流會計準則下，或有負債因不符合負債確認條件或標準，而無法量化列入資產負債表。通常而言，會計師會基于對或有負債轉為負債的可能性及潛在損失重大性的判斷，選擇性地在財務報告的表外附注中披露或有負債。[2]
從會計角度，典型的或有負債包括：
為第三方提供債務擔保；
未決訴訟、未決仲裁；
產品質量及安全保證；
環境保護法相關責任；
潛在稅務及社保公積金責任。
在并購交易中，并購律師關注的“或有負債”范圍可能比會計上的概念更廣，即包含更廣泛的潛在瑕疵和風險，例如：
尚未進入訴訟或仲裁程序的違約行為或潛在爭議；
尚未被主管機關發現或處理的違法違規事件；
知識產權潛在的侵權事項（即使基于已知事實無法完全確定侵權是否成立）；
標的公司所享受的政策優惠/返還，可能因為未能持續履行對政府的承諾或者優惠政策存在不確定性而“得而復失”；
重要資質可能無法續展或被吊銷；
重要設備或固定資產因特別原因可能早于攤銷期無法使用；
重要客戶可能在合同期限內提前終止合同；
供應商可預見地提高供應價格。
這些瑕疵和風險都是負面的或有事項，應該與典型的“或有負債”一樣，在盡職調查中進行識別和評估，在交易文件中進行必要的處理。
對于并購律師來說，或有負債與盡調活動中發現的諸多瑕疵一樣，都是需要與買方充分溝通、消化與評估的風險。相對特殊之處在于，如果某一事項在會計上被認定為或有負債，則可以確定該事項所帶來的負面影響，并沒有在財務報表的數字上予以反映，也很可能沒有被納入到最初的估值測算當中。若定價機制及交易文件層面未做任何處理，則未來或有負債轉變為確定由標的公司承擔的、數額可計量的債務時，由于該等損失未在估值測算中得到充分評估，買方需最終承擔或有負債所造成的損失。有鑒于此，當并購標的的財務報表附注中出現會計角度認定的或有負債時，并購律師需要更加敏感地對待SPA的條款設置，促使相關風險在交易談判過程中得到充分的消化與評估，并在SPA條款中體現。
并購交易中，標的公司的或有負債可從以下幾個渠道予以識別和定位：
2.1.財務報表
并購交易中，作為盡調材料的一部分，賣方通常會提供標的公司最近一期的財務報告，或有負債識別的最直接途徑即為標的公司的財務報告。
根據現行中國會計準則，企業不應確認或有負債，但應當在財務報表附注中披露或有負債（不包括極小可能導致經濟利益流出企業的或有負債），[3]具體披露內容包括：（1）或有負債的種類及其形成原因，包括已貼現商業承兌匯票、未決訴訟、未決仲裁、對外提供擔保等形成的或有負債；（2）經濟利益流出不確定性的說明；（3）或有負債預計產生的財務影響，以及獲得補償的可能性；無法預計的，應當說明原因。根據前述要求，在編制財務報告的過程中，如果會計師認為標的公司的某項風險符合會計準則下的或有負債定義，則應在財務報表附注中予以披露，除非該等或有負債只有極小可能導致經濟利益流出企業。
如上討論，潛在負債或風險是否在財務報表中被披露為“或有負債”，在很大程度上取決于會計師對于“可能性”的判斷，當潛在負債或風險發生可能性較高時，則可能被直接納入表內的“預計負債”項目。根據中國會計準則，如果一項或有事項相關的義務同時滿足下列條件，則應當確認為預計負債：（1）該義務是企業承擔的現時義務；（2）履行該義務很可能導致經濟利益流出企業；[4]且（3）該義務的金額能夠可靠地計量。與或有負債相似，預計負債也需要在財務報表附注中予以披露；但與或有負債不同的是，預計負債可以在會計上被確認與計量，它將直接被量化列入資產負債表當中（相關金額也將被計入利潤表中），對預計負債在附注中進行單獨披露，更多地是為了增加財務報表的可理解性。雖然預計負債可以被量化確認與計量，但其負債金額是建立在充分考慮相關風險和不確定性的基礎上、公司所預估的最佳估計數。隨著時間及情勢的變動，表內確認的預計債務情況，可能發生新的變化、產生公司預計之外的結果，基于此種不確定性，交易律師對財務報表附注中披露的預計負債也應予以關注。
同時，需要特別注意的是，會計師甄別一項風險是否屬于或有負債（抑或預計負債）、是否需要列入財務報表附注（取決于對義務實際發生的可能性的判斷），會受到標的公司管理層提供的事實信息及其對可能性和損失計量的判斷的影響，標的公司及其會計師的判斷可能與買方及買方顧問的判斷并不一致，因此買方并不能完全依賴標的公司的會計師在財務報告中對或有負債及預計負債的處理。
2.2.盡職調查
除審閱標的公司提供的財務報告外，在并購交易中，買方通常也會通過自有或外部專業團隊，從財務、法律、業務等角度對標的公司進行多方位盡職調查。在各個方向的盡職調查中，均有可能發現或有負債或其他負面或有事項。
在財務盡調中，買方聘請的會計師通常會關注標的公司的或有事件情況，如確有或有負債，將在財務盡調報告中予以呈現。財務盡調報告中未必設置或有負債專頁，相關提示可能會散見于“合規性風險”、“訴訟”、“稅務風險”、“抵押及擔保”等項目下，交易律師對報告中相關內容也應充分理解和消化。此外，法律盡調中也會發現大量具有或有負債性質的瑕疵及風險（例如重大未決訴訟或仲裁、為第三方提供的擔保、潛在社保及公積金責任、潛在侵權責任或合同責任等），部分可能與財務盡調發現重合，部分則可能屬于未必嚴格落入會計上或有負債概念、但在交易中需比照或有負債予以處理的風險。在業務盡調過程中，也可能會發現或有負債相關情況，例如通過業務盡調訪談獲知，標的公司與個別重要客戶在合作中存在爭議，一方或計劃提前終止合同。綜上所述，作為交易律師，應當綜合財務、法律、業務等各方面盡調的成果，充分識別項目中或有負債的范圍，進而在交易文件層面上進行妥善處理。
2.3.陳述與保證；披露函
由于買方和賣方存在天然的信息不對稱，且并購交易中的盡職調查常常伴有時間限制及材料提供不完全的情況，作為一個常見的解決方案，買方通常會要求賣方及標的公司在SPA中提供較為廣泛的陳述與保證，促使其主動披露其已知的風險及瑕疵；另一方面，賣方也可以通過主動披露，規避其在陳述與保證條款下的責任，將風險移轉回買方。考慮到或有負債通常較為隱蔽，產生或有負債的事件或事實一般難以通過公開渠道獲知，更有賴于賣方或標的公司主動披露并提供材料，因此在陳述與保證中設置有關或有負債的內容也變得尤為重要。
具體而言，在SPA中，買方時常會要求賣方及標的公司作出陳述與保證，除在標的公司財務報表及披露函中已明確且具體地披露的信息外，保證標的公司不存在其他重大責任、債務或其他類型的義務（無論是既有還是或有）。由于或有負債定義范圍較為寬泛，賣方可能對作出上述陳述與保證存在顧慮，擔心各方對或有負債的評判存在差異，或標的公司存在賣方自己也并不知曉的或有負債。對此，賣方或要求對或有負債的陳述與保證以其所知范圍為限，“所知”也可進一步分為實際知曉（actual knowledge）與應當知曉（constructive knowledge），具體口徑需在買賣雙方談判中予以明確。交易各方亦可能對“重大”設定金額門檻或對“負債”類型的范圍予以確定。
此外，考慮到上述或有負債陳述與保證的范圍將受后續談判情況影響、存在一定不確定性，買方也應爭取在其他有關聯的陳述與保證事項中獲得盡可能完整的保護，包括標的公司生產設備正常使用、知識產權不存在侵權、無重大爭議事件、合法合規運營等。這些陳述與保證設置得越完善，買方越有可能在未披露的或有事項轉變為現實義務時，獲得合同上的保護和救濟。
在上述陳述與保證的基礎上，標的公司及賣方應在披露函中，對已知的或有負債情況在披露函中予以披露。交易律師應將披露函內容與盡調中所掌握的情況進行核對，視具體情況對交易文件條款進行動態調整。
3.1.交易前解決
當某一項或有負債過于重大、甚至將左右買方的投資決策時，買方可能會要求賣方及標的公司在SPA簽署前或交易交割前解決這一問題，使該項或有負債轉變為一項確定由公司承擔的、金額可以可靠計量的預計負債。
例如，在洽談并購交易的同時，標的公司可能正在進行一場金額巨大的合同違約糾紛仲裁，或者一項涉及公司核心知識產權的權屬糾紛訴訟，預計程序漫長、結果不可預測，如買方判斷該等訴訟或仲裁的結果對投資決策有重大影響，他們可能會要求公司在并購交割前終局地解決這些問題。這通常意味著，公司需要在并購最終截止日（Long-Stop Date）到來前，盡快與爭議的對手方達成和解。在此情勢下，為促成和解，公司不可避免地需要向對手方作出一些妥協和讓步，從賣方及公司角度看，最終和解的結果未必優于正常爭議解決程序下產出的結果，屬于是為達成并購交易、應買方需求而不得已選擇的次優解。若最終達成了和解方案，但公司在和解下的損失超出原先商業上預估的范圍，由此產生的額外損失由誰來承擔、買方是否有權因此而扣減對價金額，也會成為一個需要在商業談判及交易文件中予以明確、解決的問題。
3.2.暫緩支付部分對價
如果一項或有負債雖然重大，但出于各種各樣的現實原因，無法在并購交割前解決，買方亦可選擇在交割時，將一部分對價款存而不付，待交割后該等或有負債最終塵埃落定后，再視屆時確定的債務情況，處理這一部分暫扣的對價款（“Holdback”）。此種Holdback機制本質上也是一種“價格調整機制”。具體而言，如最終確定的債務金額少于Holdback，則買方應向賣方支付Holdback與最終債務金額的差額；如最終債務金額大于Holdback，則買方無需再向賣方支付Holdback，且視交易文件約定，可以向賣方進一步追償。此外，Holdback機制將涉及諸多細節的商定，包括但不限于：
● Holdback額度：如或有負債有一個可知的最大損失金額（如為第三方提供的擔保中的擔保金額上限），則可以以此為基礎進行談判，確定Holdback額度。具體商議結果取決于或有負債的性質、轉變為現實負債的可能性、買賣雙方的談判地位等諸多因素，需要交易律師與客戶及會計師進行充分的評估。
● Holdback時間：通常而言，除非買方占據交易地位的絕對優勢，賣方為盡快獲得全部對價，會要求對Holdback作出一定的時間限制。在Holdback到期后，即使或有負債仍未解決，買方也需將Holdback支付給賣方。在此情況下，交易律師需要結合或有負債的性質（例如訴訟可參考慣常的訴訟程序時限），給出相應時限建議并對Holdback到期后或有負債的后續處理設計相應的機制。
● Holdback托管：為了平衡交易雙方的風險及監督Holdback的處理，交易雙方還可以選擇開立受制于監管措施的銀行賬戶來存放Holdback。對于Holdback產生的孳息（通常為存款利息），交易雙方也可以作出進一步約定。
綜上，Holdback安排與或有負債的具體情況緊密相連，交易律師需要充分了解或有負債的細節，包括或有負債是否可量化、或有負債可能轉為確定事項的時限、或有負債轉變為現實債務的可能性，在與客戶充分溝通的基礎上進行設計。
3.3.特殊賠償條款
當然，并非所有或有事項轉變為現實負債后都是可以計量的，例如資質被吊銷、知識產權權屬存在瑕疵，除了現時的行政處罰或侵權賠償外，這些問題對公司持續運營與發展也具有重大影響，可能導致公司估值大幅貶損、商業模式被迫調整，其帶來的負面影響，可能無法通過預留一部分對價款、進行對價調整來量化地解決。
此外，有些類型的或有負債未來是否會確定發生（或確定不發生）、是否會轉化為現實義務（或者終局地確定無義務），存在較大的不可預測性。此時，賣方未必同意因該事項而設置Holdback，因為這意味著這筆對價款將被長期地拖延支付（除非對Holdback設置較短期限）。
對于這些影響公司價值，但現時無法通過對價調整或暫扣款機制來處理的或有債務，買賣雙方通常會協商設定一套特殊賠償條款，約定若未來該負債確定由公司承擔、對買方造成了損失，則應由賣方進行賠償。通常特殊賠償條款也伴有諸多細節設定及限制，例如起賠額、賠償上限、損失范圍的確定、買方善意控制損失的義務等，需要在SPA中予以明確。但值得注意的是，實踐中，特別賠償條款保護的有效性將受制于交易中的某些現實情況。例如，若收購交易為跨境交易、買賣雙方不屬于同一司法轄區，特別賠償條款的執行將很可能涉及跨境追索，相應的追索流程、保全程序將更加復雜，獲賠金額也將具有更大的不確定性；但如果在收購交割后，賣方仍持有標的公司部分股權或賣方委派人士仍擔任企業管理職務，則又可能給特殊賠償條款的索賠創造更大的談判空間。
3.4.陳述與保證及一般賠償條款
無論是在交易前解決或有負債問題，還是留待通過Holdback機制或特殊賠償條款來解決，這些機制很大程度上都以賣方主動向買方披露或有負債有關情況和材料為前提。如賣方隱瞞或遺漏或有負債情況，導致相關瑕疵未在SPA簽署前被買方知悉，作為一個兜底機制，買方可以通過陳述與保證及一般賠償條款獲得保護。在SPA中設置有或有負債相關的陳述與保證的基礎上，如交割后買方發現公司存在交割前發生但未予披露的或有負債情況，賣方將構成陳述與保證條款下的違約，進而需對買方承擔違約責任。
需要進一步說明的是，在實踐中，取決于具體交易條款，陳述與保證之下的保護也存在一些局限性：（1）首先，陳述與保證無法保護賣方已在披露函中披露的重大風險；（2）有些較強勢賣方會要求在交易文件中規定，買方不得就其交割前已知曉的信息而主張陳述與保證違反，無論該等信息是否在披露函中披露；（3）即使在協議中約定，無論買方事前是否知曉相關信息，均不影響其在交割后主張賣方違反陳述與保證而獲得賠償，此類條款在中國司法實踐中的可執行性也仍存在疑問，有待更多案例的檢驗；（4）此外，在交易文件中，對陳述與保證的索賠通常會設定一定的期限（例如交割后18個月），如果相關瑕疵未在該期限內浮現出來，買方也將無法再基于對方違反陳述與保證而獲得賠償。
或有負債因其不確定性而成為并購交易中的重要風險。如何恰當地、全面地在交易文件中反映或有負債的影響，是交易律師需要結合每個交易中或有負債的具體情形深入思考的問題。從買方視角出發，核心在于交易律師應完善盡調工作，識別出標的公司的或有事項；進而，通過與買方會計師、標的公司及其顧問的討論，盡可能地厘清相關事實，結合法律法規及專業判斷，客觀評估發生損失的可能性及最大損失金額，協助買方評估或有負債帶來的實質風險；在此基礎上，交易律師應進一步向買方就風險處理方式提出建議，并在并購談判中合理取舍，使得買方得到周延且具可行性的保護，從而確保不被“直接計入”財務報表中的或有負債，被“妥當計入”買方預期及交易文件當中。
1.《企業會計準則第13號--或有事項》，第13條第2款。
2.需要注意的是，并非只要是或有負債，就一定會在財務報告的表外附注中披露。或有負債披露與否最終取決于會計師基于事實的判斷，因此不能僅依賴表外附注來判定收購標的是否存在或有負債。
3.“極小可能”對應的概率區間為大于0但小于或等于5%。
4.“很可能”對應的概率區間為大于50%但小于或等于95%。
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