一本色道久久综合亚洲精品高清_亚洲第一毛片_国内在线观看一区二区三区_午夜精品国产_欧美午夜视频在线_99精品久久_性刺激综合网_欧美日韩一区二区视频在线 _国产一区二区三区四区hd_在线观看一区欧美

適用《反法》第二條的核心要點是論證涉訴競爭行為是否違反商業(yè)道德，這也往往是相關(guān)案件中的重要爭議焦點。《新反法解釋》第三條對于商業(yè)道德的認(rèn)定作出了一些指引。

根據(jù)《新反法解釋》第三條第一款，“特定商業(yè)領(lǐng)域普遍遵循和認(rèn)可的行為規(guī)范”可以被認(rèn)定為商業(yè)道德，但對于商業(yè)道德的界定并未如《意見稿》作出封閉式的定義，即“商業(yè)道德”是指“特定商業(yè)領(lǐng)域普遍遵循和認(rèn)可的行為規(guī)范”，這可以理解為為法官在必要的時候“創(chuàng)造”商業(yè)道德留有空間。

這一點在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域尤為必要，因為在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在很多新興市場，這些市場中，相關(guān)的行為模式尚在探索當(dāng)中，尚未形成“普遍遵循和認(rèn)可”的行為規(guī)范，但不意味著在這些市場的競爭是沒有任何界限的，法官仍然可以基于對市場競爭秩序、消費者權(quán)益和其他經(jīng)營者權(quán)益的三元權(quán)益保護以及對公平和效率的權(quán)衡來認(rèn)定相關(guān)競爭行為是否違反商業(yè)道德（例如，湖北省武漢市中級人民法院作出的（2017）鄂01民終4950號）。《新反法解釋》第三條第二款提供了法官判斷經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德的具體考量因素，包括行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營者的主觀狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿、對消費者權(quán)益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響。

《新反法解釋》第三條進一步規(guī)定，法院在認(rèn)定是否違反商業(yè)道德時，可以“參考”行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會或者自律組織制定的從業(yè)規(guī)范、技術(shù)規(guī)范、自律公約等，當(dāng)事人在論證是否違反商業(yè)道德時，可以嘗試搜集前述“參考文件”，使相關(guān)商業(yè)道德在文件層面得到具體支持。以較新的“數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭”這一領(lǐng)域為例，由于競爭形態(tài)及濫用、濫收集數(shù)據(jù)的不正當(dāng)競爭形態(tài)不斷花樣翻新，事發(fā)場景各異，要求維權(quán)人論證諸多場景或形態(tài)屬于傳統(tǒng)意義上的“特定商業(yè)領(lǐng)域普遍遵循和認(rèn)可的行為規(guī)范”可能確實將背負(fù)過重的義務(wù)。但是，數(shù)據(jù)領(lǐng)域（特別是其中的個人信息保護和數(shù)據(jù)安全領(lǐng)域）的國家推薦性標(biāo)準(zhǔn)、團體標(biāo)準(zhǔn)甚至行業(yè)自律公約的更新較為與時俱進，不斷根據(jù)業(yè)界最新發(fā)展態(tài)勢有所更新，將此類規(guī)范、公約作為奠定或證明“商業(yè)道德”的重要參考，對于合理調(diào)整維權(quán)人的證明難度，具有非常積極的現(xiàn)實意義。盡管如此，需要注意的是，法官仍然可以基于《新反法解釋》第二條對于該等“參考文件”進行司法審查，當(dāng)事人仍然有機會基于《新反法解釋》第二條對于該等“參考文件”的適用提出挑戰(zhàn)。

在早年的司法實踐中，在適用《反法》第二條的時候，常見的分析模式是類似于絕對權(quán)侵權(quán)的模式，側(cè)重于分析原告是否有可供保護的法益、該等法益是否因被告的競爭行為受到損害、被告是否有主觀過錯，而對于被告競爭行為的正當(dāng)性分析也多集中于是否侵犯了原告的合法權(quán)益（例如廣東省廣州市中級人民法院作出的（2013）穗中法知民初字第619號，北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出的（2015）京知民終字第2204號）。但在近年來的司法實踐中，對《反法》第二條的適用逐漸從權(quán)益保護的分析模式過度到了競爭行為正當(dāng)性的分析模式，從側(cè)重關(guān)注經(jīng)營者權(quán)益保護過度到了注重市場競爭秩序、消費者權(quán)益和其他經(jīng)營者權(quán)益的三元權(quán)益保護（例如北京知識產(chǎn)權(quán)法院作出的（2016）京73民終588號、上海知識產(chǎn)權(quán)法院作出的（2016）滬73民終242號）。

基于《新反法解釋》對于“商業(yè)道德”的界定以及司法實踐中分析模式的轉(zhuǎn)變，我們理解，經(jīng)營者在援引《反法》第二條尋求救濟或針對相關(guān)主張進行抗辯時，需要更多地側(cè)重于分析相關(guān)競爭行為對于市場競爭秩序、消費者權(quán)益和其他經(jīng)營者權(quán)益（尤其是前兩者）的影響，論證相關(guān)競爭行為對市場效率和消費者福利是否有所提升；而不能僅強調(diào)經(jīng)營者權(quán)益因涉訴競爭行為而受到損害——同業(yè)中個別經(jīng)營者受損似是競爭行為導(dǎo)致的必然結(jié)果，損害本身并不足以證明競爭行為的不正當(dāng)性。

此外，相較于《意見稿》，《新反法解釋》第三條第二款在談及判斷是否違反商業(yè)道德的考量因素時，將“消費者知情權(quán)、選擇權(quán)”修改為“消費者權(quán)益”，并且增加了“社會公共利益”。就此，我們理解：（1）消費者“知情權(quán)、選擇權(quán)”仍然是判斷競爭行為正當(dāng)性時需要考量的重要因素，即如果消費者的“知情權(quán)、選擇權(quán)”被侵犯，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的風(fēng)險將顯著提升；（2）“社會公共利益”表述的具體含義尚待在司法實踐中進一步觀察，根據(jù)我們的觀察，相關(guān)競爭行為是否有創(chuàng)新性、是否有助于提高市場效率可能被作為“社會公共利益”的考量因素之一予以考慮。

4

細(xì)化互聯(lián)網(wǎng)專條關(guān)于流量劫持和妨礙干擾的具體適用規(guī)則

針對《反法》第十二條互聯(lián)網(wǎng)專條，《意見稿》曾有五個條文，但最終《新反法解釋》僅保留了其中兩個條文，即關(guān)于流量劫持和妨礙干擾的具體適用規(guī)則，而刪除了關(guān)于惡意不兼容、互聯(lián)網(wǎng)專條兜底條款的解釋以及關(guān)于數(shù)據(jù)爬取的條款。

關(guān)于流量劫持，根據(jù)《反法》第十二條第二款第（一）項規(guī)定，是指“未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”，從前述文字表述來看，似乎需要同時滿足“插入鏈接”和“強制跳轉(zhuǎn)”兩個條件才構(gòu)成該條款規(guī)定的流量劫持。但司法實踐中對于僅“插入鏈接”而未“強制跳轉(zhuǎn)”的情形，亦存在依據(jù)此條款認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的案例（例如北京市海淀區(qū)人民法院作出的（2017）京0108民初7967號）。

《新反法解釋》第二十一條規(guī)定根據(jù)是否直接發(fā)生跳轉(zhuǎn)區(qū)分兩種情形：對于直接發(fā)生跳轉(zhuǎn)的，如未經(jīng)其他經(jīng)營者和用戶雙重同意，則屬于《反法》第十二條第二款第一項規(guī)定的“強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)”；而對于僅插入鏈接，目標(biāo)跳轉(zhuǎn)由用戶觸發(fā)的情形，并不必然構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，需要綜合考慮插入鏈接的具體方式、是否具有合理理由、對用戶利益和其他經(jīng)營者利益的影響等因素進行認(rèn)定。我們理解，就前述第二種情形，消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)是否得到充分尊重亦將成為重要的考量因素。

關(guān)于妨礙干擾，根據(jù)《反法》第十二條第二款第（二）項規(guī)定，是指“誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”。《新反法解釋》第二十二條通過在誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載之后加上了“等”字的方式擬就前述規(guī)定作擴張性解釋，將通過其他形式（例如下載、安裝、運行、屏蔽等）惡意干擾或者破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為也納入到該條的規(guī)制范圍，并且強調(diào)經(jīng)營者對其相關(guān)行為需要事前明確提示并經(jīng)用戶同意（即強調(diào)消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)）。

5

《意見稿》中關(guān)于惡意不兼容、互聯(lián)網(wǎng)專條兜底條款的解釋以及關(guān)于數(shù)據(jù)爬取的條款未予保留

《意見稿》中曾對《反法》第十二條第二款第（三）項“惡意不兼容”和第（四）項互聯(lián)網(wǎng)專條兜底條款作出進一步解釋，但最終實施的《新反法解釋》中未予保留。

關(guān)于《反法》第十二條第二款第（三）項規(guī)定的“惡意不兼容”如何理解，實踐中素有爭議，其中的“惡意”具體系指“故意”或另有所指、如何認(rèn)定亦不清楚。在實務(wù)中，可操作性以及衡量可操作性的邊界，仍稍顯模糊。例如，《意見稿》規(guī)定“惡意不兼容”行為需要同時滿足一些要件才可以成立；這些要件之一是“針對其他特定經(jīng)營者實施不兼容”，這一條件在實務(wù)中可能會較難把握。或許這一條款指向多年之前某PC軟件刻意限制用戶使用另一PC軟件的事例（這一事例當(dāng)時引起市場廣泛討論）；但是，在當(dāng)今以平臺效應(yīng)和匯聚流量為主的競爭策略主導(dǎo)下，這種情況相對不頻繁，更頻繁的可能是，某些用戶量巨大的平臺，對某一類其他企業(yè)（而非某一家其他企業(yè)）進行特別的兼容性限定或訪問限定。此種情形是否可以歸入“針對其他特定經(jīng)營者實施不兼容”，就不甚清晰。此外，《意見稿》中規(guī)定構(gòu)成“惡意不兼容”的要件之一是“其他經(jīng)營者不能通過與第三方合作等方式，消除不兼容行為產(chǎn)生的影響”，這一要件在實務(wù)中產(chǎn)生的額外區(qū)分度非常有限，因為在許多的限定和禁止兼容的場景中，其他經(jīng)營者確實一般而言本來就難以通過與第三方合作的方式來消除影響。其他一些要件，亦存在類似的實務(wù)困惑。這些實務(wù)困惑整體評估下來，可能造成了《意見稿》第二十四條的實踐可操作性相對很有限。因此，對是否構(gòu)成惡意不兼容，通常需要溯及《反法》第二條的規(guī)定進行認(rèn)定。而關(guān)于《反法》第十二條第（四）款，《意見稿》總結(jié)的實質(zhì)性適用條件與《反法》第二條高度重合，似乎亦沒有單獨解釋的必要。

《意見稿》第二十六條就“數(shù)據(jù)爬取”行為作出規(guī)定，系《意見稿》的亮點，其總結(jié)了相關(guān)司法實踐經(jīng)驗，嘗試界定“數(shù)據(jù)爬取”行為在何種情況下構(gòu)成不正當(dāng)競爭，包括被使用的數(shù)據(jù)需要是經(jīng)營者“征得用戶同意、依法收集且具有商業(yè)價值”的數(shù)據(jù)、使用達(dá)到了“足以實質(zhì)性替代”的程度等。其中，根據(jù)該條第二款，經(jīng)營者使用其他經(jīng)營者控制的數(shù)據(jù)在滿足一定條件的情況下即便未經(jīng)其他經(jīng)營者同意也并不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。這一條款最終沒有在《新反法解釋》中得以保留。

最高法民三庭負(fù)責(zé)人就反不正當(dāng)競爭法司法解釋答記者問中提到，“考慮到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)技術(shù)和商業(yè)模式更新發(fā)展快的特點，《解釋》第二十一條、第二十二條未進一步列舉新的行為方式，而是嚴(yán)格把握立法精神和競爭政策，及時總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，對法律適用條件作出適當(dāng)細(xì)化，為司法裁判提供必要規(guī)則指引，同時為市場的自我調(diào)節(jié)和技術(shù)創(chuàng)新留出空間”。由此可見，就“數(shù)據(jù)爬取”行為的解釋最終未能保留，可能是最高院認(rèn)為相關(guān)司法實踐尚不成熟，且需要為市場留出自我調(diào)解和創(chuàng)新的空間。

有鑒于此，實踐中對于數(shù)據(jù)相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為以及其他新型不正當(dāng)競爭行為仍然需要依賴于《反法》第二條進行規(guī)制，需要進一步跟蹤和總結(jié)相關(guān)司法和實踐動態(tài)，以便為經(jīng)營者合規(guī)經(jīng)營和權(quán)益維護提供支持和指引

《新反法解釋》的修訂，進一步順應(yīng)了新時代下的不正當(dāng)競爭形態(tài)規(guī)制需求，為企業(yè)競爭合規(guī)提供了更加精確的指引和更加豐富的素材。我們充分結(jié)合在競爭法、數(shù)據(jù)合規(guī)、TMT行業(yè)垂直領(lǐng)域等多個維度的豐富項目經(jīng)驗和爭議解決經(jīng)驗，為公司主體在涉及復(fù)雜形態(tài)的競爭糾紛中提供全面及深刻關(guān)切垂直行業(yè)要點的服務(wù)。

附件

---

1.第二條 經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織。

2.第十二條 經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為。

3.《反法》第二條可以作為一般條款予以適用，在此前的司法解釋中也有所體現(xiàn)。例如，在《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2001〕24號）中即規(guī)定，人民法院在審理域名糾紛案件中，構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，可以適用《反法》第二條第一款的規(guī)定。在《舊反法解釋》制定時，最高院即有意對《反法》第二條作為一般條款的適用進行規(guī)定，但最終未能成行。