2022-04-09
塑造外商投資電信業務監管新格局——簡評《外商投資電信企業管理規定》修訂
作者：
傅鵬
俞沁
在我國深入推進“放管服”改革、繼續擴大高水平對外開放的總體背景下，《外商投資電信企業管理規定》進行重要修訂，放松了申請條件（特別是外資股東條件）要求，縮短了法定審批時間，有利于簡化審批、便利申請。但同時也可能對香港上市發行人使用VIE結構的部分情境下的架構設計和論證帶來變化。我們結合在類似項目及牌照申請實踐中的經驗，對上述規則變化及可能帶來的潛在影響進行簡要分析。
2022年4月7日，國務院發布《國務院關于修改和廢止部分行政法規的決定》（國令第752號），其中對修訂于2016年2月6日的《外商投資電信企業管理規定》（“原《外資電信管理規定》”）提出了若干重要修改意見（修訂后的文本如下簡稱“新《外資電信管理規定》”）。我們根據《國務院關于修改和廢止部分行政法規的決定》，對新《外資電信管理規定》的修改進行了文本層面的修訂對比，詳見本文后附的對比表格文件。
新《外資電信管理規定》刪除了電信業務經營主體外資股東的電信業務運營經驗要求，或在資質層面形成對外資從事增值電信業務或投資增值電信業務經營企業的實質性放松（由于基礎電信業務經營者外方股東在境外的電信持牌要求依舊保留，所以上述變化主要對增值電信業務經營者的外方股東構成利好影響；因此，本文除特別說明以外，討論對象均為增值電信業務經營者及其股東）。如果上述規則層面的變化被較為完整地貫徹在后續的外資增值電信業務經營許可證的審核過程中而不附加其他實質限制性條件，則該變化有利于產業型外資經營者進一步加速線上化、數字化轉型，也有利于外資背景的投資機構更順利地對境內企業標的開展投資。上述變化也可能對企業香港上市的結構選擇產生影響。
此外，新《外資電信管理規定》也基于《中華人民共和國外商投資法》（下稱“《外商投資法》”）等規范性文件，進行了文本內容關聯與流程整合，并于制度對接、審核時限、申請材料要求等方面，進行了重要修改。如下是我們的具體分析。
1. 刪除外方投資人電信運營經驗要求，或對外資持股增值電信業務企業或開展增值電信業務形成重要利好
a. 監管規則的變化及對牌照申請實踐可能產生的影響
原《外資電信管理規定》要求，經營基礎電信業務的外商投資電信企業的外方主要投資者應當有從事基礎電信業務的良好業績和運營經驗，經營增值電信業務的外商投資電信企業的外方主要投資者應當具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗。新《外資電信管理規定》刪除了上述要求。
上述修改對基礎電信業務的申請而言，影響相對有限，因為在新《外資電信管理規定》中，依舊要求基礎電信業務的外方主要投資者“在注冊的國家或者地區取得基礎電信業務經營許可證”。在已經取得其所在國家或者地區的基礎電信牌照的情況下，外方主要投資者的資質、能力及經驗的基本方面已經有了一定保障，是否再要求其具備“良好業績和運營經驗”，可能對實際的申請與審核而言影響有限。此外，從此前的申請實踐和市場上牌照的發放先例來看，發放基礎電信業務牌照確實屬于相對少數、具有鮮明個案特點的情形，并非大部分產業型外資企業或有外資背景的投資人所關注的主要交易類型。
但是，上述修改對外資增值電信業務經營許可證的申請可能產生較大影響，但影響的具體程度與方式，還有待新《外資電信管理規定》在全面落實并被嵌入審批實踐后，進行進一步觀察。其主要影響和原因是：
· 對外方投資者的經營經驗要求或實質取消
對申請增值電信業務牌照的公司的外方主要投資者而言，刪除“應當具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗”，則至少在規則層面，不繼續要求外方主要投資者具備經營增值電信業務的良好業績和運營經驗。
此前的申請實踐中，根據工業和信息化部（下稱“工信部”）對外商投資經營電信業務審批的相應《服務指南》，牌照申請人需要證明外方主要投資者（或其一級母子公司）具備相應的業績和經驗，證明的方式可以是提交外方主要投資者（或其一級母子公司）前期取得的許可、備案或經營知名網站、APP的證據。在實踐中，不一定要求外方主要投資者本身必須以經營增值電信業務為主營業務，但是如該外方主要投資者（或其一級母子公司）確實沒有任何與電信業務相關或相類似的服務形態（例如沒有任何的線上服務或入口），則也可能給申請帶來實質影響。
當前規則的修改，可能在這一要求上進一步放寬，使得申請人完全不需要證明或者考慮外方主要投資者是否有與電信業務相關或相類似的運營形態或業務經驗。
· 就外籍自然人是否可成為外資增值電信牌照申請人的直接股東，留出了可待觀察的空間
新《外資電信管理規定》的這一修改可能在技術層面使得或有空間探討外籍自然人直接投資的外資企業有無機會申請外資增值電信牌照。
此前，由于原《外資電信管理規定》要求外方投資者具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗，所以從條款本身去理解，外方投資者至少應當是一個經營主體，而非一個自然人，因為自然人本人并不具備“經營增值電信業務”的基本條件。工信部的《服務指南》也確認這一理解。
當前新《外資電信管理規定》刪除了上述要求，也沒有額外增加對于外方投資者的其他要求，在技術角度并不禁止外籍自然人成為外資增值電信牌照的申請人的直接股東。當然，審批實踐中，也有待觀察主管部門是否會就作為直接股東的外方投資者不能為外籍自然人提出額外的細節限制。
b. 規則修改有利于產業型外資企業進一步加速數字化轉型，布局或擴展線上業務形態
在我國，相當一部分外商投資企業本身的主營業務并非增值電信業務。但是，隨著傳統行業企業線上化、數字化轉型的不斷深入，以往非以電信服務為主業的外資企業也有較為強烈的需求，開展一些與增值電信業務的經營形態發生重疊的經營活動或主營業務輔助活動。
例如，作為數字化轉型的一個重要部分，許多外資制造業企業、消費品企業十分重視數字化營銷與客戶運營，可能在網站、APP、小程序等線上入口服務中，加入類似于具有論壇、即時消息等互動性質的功能，也可能在線上入口中，搭建具有平臺性質的電商頁面或功能。此外，作為傳統業務形態數字化升級的一部分，一些傳統業務外資企業，也渴望積極拓展具有線上和互聯網特征的服務，典型如汽車行業企業紛紛推出的各類形式的車聯網服務。上述業務或功能，視具體情況，可能需要取得增值電信業務經營許可證。
此前，由于存在外方投資者的經營業績要求，且由于該要求被比較實質地嵌入和貫徹在牌照實際審批過程中，所以相當一部分外資企業感到在一定程度上難以完全滿足這一申請要求，進而認為申請牌照存在較大障礙。作為變通方式，一些外資企業只能通過外包方式，將電信業務的服務部分外包給其他持有增值電信牌照的企業。這一安排增加了企業的運營成本和溝通成本，對于提升整體服務質量和用戶感受可能也并無實質幫助。
新《外資電信管理規定》施行后，在規則層面沒有電信業務運營經驗的外資企業也較有可能符合申請條件，客觀上有助于鼓勵此類產業型外資企業申請牌照，從而進一步助力該類外資企業在更完整的合規框架內布局或擴展線上化、數字化業務。
c. 規則修改或有利于外資背景的投資機構入股增值電信業務企業
除上文所述的產業型外資企業可能有自行經營電信業務的需求以外，具有外資背景的投資機構（該類投資人種類廣泛，既包括境外投資機構（例如設立于境外的公司或合伙企業），也包括設立于中國境內、但直接或間接含有外資成分的投資機構，例如公司形式的外商投資性公司，外商投資企業再投資企業，或是依據各地QFLP政策設立的由外資出資的投資主體，本文不具體進行區分，統稱為“外資背景的投資機構”），在考察大量中國境內投資標的的過程中，也容易遇到相當一部分的標的實際經營增值電信業務，甚至已經取得了內資的增值電信牌照。在這一情況下，除去部分地方對股比極低的外資股東在一些個案中不按外商投資電信企業進行登記和審批的實踐外，就一般性的規定要求而言，具有外資背景的投資機構如擬入股一家持有增值電信牌照的內資公司，該內資公司需要根據原《外資電信管理規定》，申請外資電信牌照。
但是，原《外資電信管理規定》要求外方投資者具有經營電信業務的良好業績和運營經驗，這恰恰是外資背景的投資機構不容易具備的。其結果是，原《外資電信管理規定》的這一要求在一些項目的投資決策及合規審閱中容易給外方投資者帶來顧慮，實質影響項目進展。在有的項目中，如果持有內資電信牌照的目標公司根據其上市計劃認為并不適宜搭建帶有可變利益實體（Variable Interest Entities，下稱“VIE”）結構的紅籌架構，那么該等目標公司是否可以便利接收外資背景的投資機構的投資，可能存在實質性疑慮。在有的投資項目中，如果目標公司總體定調需要引進外資背景的投資機構，而其增值電信業務的業務占比又不高，其甚至會考慮剝離增值電信業務。
在新《外資電信管理規定》刪除外資股東“良好業績和運營經驗”要求的情況下，在規則層面，引入外資背景的投資機構后，目標公司相對更容易申請獲得外資增值電信牌照。這可能對目標公司決策是否引進外資背景的投資機構，或者外資背景的投資機構決策是否投資該目標公司，帶來較為實質的正面影響。
2. 刪除外方投資人電信運營經驗要求，是否影響香港上市過程中對VIE結構的審核態度，或有待觀察
在香港上市過程中，對于含VIE結構的發行人，香港聯交所對VIE結構的使用持“嚴格限縮原則”（Narrowly Tailored），即擬上市主體的下屬企業主體從事的業務涉及外商投資限制類業務的，該主體方可采用VIE架構，但是VIE架構的采用應僅限于解決有關外方所有權層面的限制。
以上原則在實踐中的延伸之一，是審慎研判和探討對于法規上外資可以部分持股、但不能全資的業務牌照，發行人需要在什么程度內滿足“嚴格限縮原則”的要求。例如，“B25類-信息服務業務”的增值電信業務經營許可證（即俗稱的“ICP證”），原則上法規要求外資比例最終在ICP證持證人層面不得超過50%，那么經常探討的問題是，在“嚴格限縮原則”下，既然ICP證的持證人當中可以有外方投資人（但股比不能超過50%），是否發行人需要將ICP證的持證公司進行重組，使得外資持股50%，內資持股50%。
實踐中，發行人及其中國律師往往通過法規分析及訪談等方式，論證實際上難以取得含外資的ICP證，從而論證使用100%內資持股的VIE架構符合“嚴格限縮原則”的要求。這一論證的要點之一，是原《外資電信管理規定》要求外方投資者具有經營電信業務的良好業績和運營經驗，而發行人體系內不具備這樣的外方投資者，并且發行人紅籌架構內的境外第一層公司（往往是設立于香港的特殊目的公司）由于是純粹的持股主體且沒有業務運營，所以也難以具備電信業務的業績與經驗。
隨著新《外資電信管理規定》的修改以及“經營電信業務的良好業績和運營經驗”在規定層面被取消，上述策略及論證方式可能面臨兩點不確定性。第一點不確定性在于，法規層面對業績和經驗的要求刪除后，通過法條本身來論證發行人外資主體不符合申請條件從而難以獲得外資ICP證，可能面臨更大難度。第二點不確定性在于，隨著后續新《外資電信管理規定》的實施，如果在審批實踐中，工信部門確實批準了相當數量的外資ICP證持證人，則可能更難論證在實踐中取得外資ICP證存在很大難度，進而導致發行人可能要考慮對其采用VIE結構的主體進行重組，即對于持ICP證的主體，視情形調整為外資持股50%、內資持股50%的結構。
3. 其他修改提示與關注
a. 精準描述外資電信企業，接軌《外商投資法》
新《外資電信管理規定》對外商投資電信企業進行了更加精準的描述，不再將“外商投資電信企業”描述為“以中外合資經營形式”依法設立、“外國投資者與中國投資者共同投資”這樣的模式。
這些修改一方面是與《外商投資法》的規定接軌。隨著《外商投資法》的施行，原《中華人民共和國中外合資經營企業法》《中華人民共和國外資企業法》及《中華人民共和國中外合作經營企業法》（合稱“三資企業法”）失效。在《外商投資法》出臺前依照三資企業法設立的外商投資企業，應在《外商投資法》的出臺后五年內按照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》的規定調整組織形式、組織機構；而在《外商投資法》出臺后設立的外商投資企業，其組織形式、組織機構、活動準則均適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》，亦不再就組織形式作“外商獨資企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業”的專門劃分。新《外資電信管理規定》的修改與上述用語以及企業性質的描述保持統一，避免給市場主體造成誤解。
另一方面，這些修改也是對外商投資企業就增值電信行業參與程度、參與方式的更準確的表達。例如，《工業和信息化部關于在中國（上海）自由貿易試驗區放開在線數據處理與交易處理業務（經營類電子商務）外資股權比例限制的通告》規定，在全國范圍內放開在線數據處理與交易處理業務（經營類電子商務）的外資股比限制，外資持股達100%的企業亦可申請該類目的增值電信業務許可。基于此，中方投資者與外方投資者共同參與增值電信業務經營并非外資參與電信業務的唯一情況，外資也可以在放開的業務領域單獨經營電信業務。新《外資電信管理規定》刪除“共同投資”相關表述，是更為周延與縝密的表達。
b. 明確指出電信業務領域外資持股比例的突破
新《外資電信管理規定》對經營基礎電信業務外方投資者出資比例最終不超過49%、經營增值電信業務外方投資者出資比例最終不超過50%的原則性規定，明確增加了“國家另有規定的除外”。
如上文所述，鑒于基礎電信業務牌照的審批與頒發相對而言是比較少見、非常個案化的事件，所以我們主要關注上述對增值電信業務牌照外資股比描述進行修改的部分。這一修改，意在直接指出并反映近年來監管部門頒布了一系列用以激發外商投資電信領域活力與動力的外資股比突破性規定。
不論是產業型的外資企業，還是具有外資背景的機構投資人，都值得密切關注監管部門歷年以來針對特定電信業務、特定地區或特定外方頒布的外資股比突破性規定，以便能夠在需要外資控股甚至外商獨資的交易或項目中，選取更合適的業務類型、公司設立地，或進行更合理的交易結構設計。出于篇幅和行文考慮，以下我們僅就此類突破性規定中相對主要的部分文件進行列舉：
c. 建立更為清晰、高效的電信業務經營許可申請流程
· 明確剔除部分前置程序
新《外資電信管理規定》不再將取得《外商投資經營電信業務審定意見書》《外商投資企業批準證書》作為申請電信業務經營許可的前置程序，明確修改了以往“工信部出具審定意見-商務部出具外商投資批準證書-工商行政管理機構完成注冊登記-向工信部申請電信業務經營許可”的多機關參與、長申請流程、高審查頻次的要求。外商投資企業先行完成企業注冊登記（或已有的內資企業先行完成外資入股的企業登記變更），而后即可提起外商投資電信業務經營許可申請。
需要注意的是，該等流程集約化安排并非新《外資電信管理規定》的突破性規定，而是對2020年以來《外商投資法》、國家簡化行政許可事項、優化營商環境系列規定的重申與呼應。具體地，2020年1月1日《外商投資法》生效，并相應規定商務主管部門不再頒發《外商投資企業批準證書》。同年9月及10月發布的《國務院關于取消和下放一批行政許可事項的決定》《工業和信息化部關于加強外商投資電信企業事中事后監管的通知》，明確工信部不再核發外商投資經營電信業務審定意見書，并將通過督促外商投資電信企業按期履行電信業務經營信息年報義務、報送相應的電信業務市場監測信息等，加強對外商投資電信企業的監管。
· 調整電信業務許可審查期限
一方面，就基礎電信業務申請而言，盡管新《外資電信管理規定》明確審查期限為“受理外商投資電信企業申請之日起”180日，而非原《外資電信管理規定》下的“收到申請文件之日”起180日；但由于基礎電信業務許可申請一并受益于上述流程集約化安排，審查主體相較原《外資電信管理規定》相比更為簡單清晰（如無需經由商務部門進行不超過90天的外資電信企業設立審批），亦能相對節約溝通成本、提高行政許可事項辦結效率。
另一方面，就增值電信業務申請而言，新《外資電信管理規定》明確審查期限為收到申請之日起“60日”，相較于原《外資電信管理規定》下的“90日（供工信部出具審定意見）”+“90日（供商務部出具批準證書）”有了比較實質性的縮減。
當然，在電信牌照申請實踐中，考慮到材料準備、業務描述、外資股比穿透、監管對接人溝通等相對復雜的環節，完整的申請流程一般較難嚴格在上述期限內完成。但是，上述法定期限的縮短，在很大程度上有助于敦促監管機構（特別是具體經辦人員）盡快依法依規完成審核。上述期限縮短的意義不僅在于縮短行政審批時間本身，更重要的意義在于，電信牌照申請期間，一般而言申請人填寫的主要核心信息（特別是日后載于電信業務許可證的信息）不能發生變化，典型如申請人的注冊資本金額等。申請實踐中，我們遇到一些申請人確實有變更注冊資本的商業需求，但是又恰逢處于電信業務許可證申請審批期間，所以申請人在決定是否馬上進行增資（但很有可能需要撤回材料重新申請）還是留待申請完成再行增資這一問題上，面臨兩難選擇。新《外資電信管理規定》對法定審批時限的縮短，有助于減少上述情況給申請人帶來的負面影響。
4. 有待觀察及實踐檢驗的事項
a. 新規在審批實踐中的具體落地尺度仍有待觀察
盡管《國務院關于修改和廢止部分行政法規的決定》以直接成文的形式發布，并沒有征求意見階段，但是該決定自2022年5月1日起施行。因此，距新《外資電信管理規定》施行日仍有近一個月的時間，供市場主體消化、學習，也留待主管部門（特別是實際負責牌照審核的部門）研判具體落地方案和實操尺度。就主管部門對新《外資電信管理規定》的具體執行方式和具體問題把握尺度，仍有待在后續的研判及5月1日后的實際執行過程中，做進一步觀察。
b. 變更的審核材料內容在實踐中如何把握有待釋明
本次《外資電信管理規定》的修改總體是在推進“放管服”改革、繼續擴大高水平對外開放的大背景下開展的，其對于審批申報材料的幾個修改體現了上述精神。
例如，原《外資電信管理規定》規定的位于第一位的主要申報材料是《項目申請報告》，而新《外資電信管理規定》將該材料改為《投資者情況說明書》，并且修改前后的兩部文件對該份材料所含具體的主要內容也有所修改，總體上體現了精簡材料的思路和趨勢。
但是也需要特別注意，本次修改后要求提交的《投資者情況說明書》中，新增一項材料內容是“外方投資者對外商投資電信企業的控制情況”這一信息項。該信息項具體需要填報什么內容，填寫到什么細節顆粒度，有待于審批實踐的釋明。其中，特別是，《投資者情況說明書》已經包括了“各方出資比例”這一單獨信息項，因此這里的“控制情況”顯然不指向外方投資者的股權比例。那么，該項是否指外方投資者在董事會中的席位，或指外方投資者在電信牌照申請公司層面是否有股東協議等創設否決權或特殊表決權的協議文件，甚或指是否存在VIE控制協議的存在，仍有待工信部門通過服務指南和一系列的審批實踐加以澄清。
降低外資電信企業的準入和設立門檻，是進一步繼續擴大高水平對外開放、落實“雙隨機、一公開”、強化電信領域事中事后監管的重要組成部分。這一變革也有利于外資企業進一步擴展服務類型、促進數字化轉型，有利于在電信領域吸引更多高質量的外商投資。我們在諸多外資企業涉及到電信牌照的業務合規及牌照申請領域，積累了豐富的項目經驗。我們也將持續關注該領域的最新動態，并在具體項目中提供切實可行的解決方案。
《外商投資電信企業管理規定》修訂內容一覽*
注：以下對比窗格及修訂內容僅根據《外商投資電信企業管理規定》（2016修訂）以及國務院于2022年04月07日發布的《國務院關于修改和廢止部分行政法規的決定》（國令第752號）第一部分內容制作，僅供階段性閱覽與參考。《外商投資電信企業管理規定》（2022修訂）的最終文本以主管機關正式發布的完整版本為準。
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