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引言
2022年2月9日，最高人民法院作出“白城市鑫牛乳業(yè)有限公司壟斷糾紛二審民事裁定書(shū)”（案號(hào)：（2021）最高法知民終924號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“鑫牛案”），認(rèn)為“本案涉及因合同內(nèi)容引發(fā)的壟斷民事糾紛案件……涉案合同約定的仲裁條款不能當(dāng)然排除人民法院的管轄權(quán)”，并據(jù)此撤銷(xiāo)了吉林省長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院以涉案合同約定了仲裁條款為由不予受理原告白城市鑫牛乳業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“鑫牛公司”）起訴的一審裁定、指令長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院立案受理鑫牛公司起訴。
最高人民法院的前述裁定推翻了其于2020年6月10日在“山西昌林實(shí)業(yè)有限公司、殼牌（中國(guó)）有限公司濫用市場(chǎng)支配地位糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū)”（案號(hào)：（2019）最高法民申6242號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“殼牌案”）中作出的裁判觀點(diǎn)。在殼牌案中，最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于一方在履行協(xié)議過(guò)程中是否存在壟斷行為的爭(zhēng)議仍受協(xié)議中的仲裁條款約束。
本文擬以鑫牛案為切入點(diǎn)，總結(jié)梳理最高人民法院及各級(jí)法院在壟斷糾紛是否具有可仲裁性這一問(wèn)題上的裁判觀點(diǎn)，分析不同裁判觀點(diǎn)的法律依據(jù)，參考?xì)W美等主要司法轄區(qū)的在這一問(wèn)題上的立法和司法實(shí)踐，在此基礎(chǔ)上，提出相關(guān)啟示與建議。
一、 鑫牛案案情簡(jiǎn)要介紹
2018年1月1日、2019年1月1日，鑫牛公司作為銷(xiāo)售方分別與作為收購(gòu)方的林甸伊利公司簽訂了兩份《生鮮乳購(gòu)銷(xiāo)合同》，約定鑫牛公司應(yīng)按照訂單要求將生鮮乳交售給林甸伊利公司或者林甸伊利公司指定的第三方公司，合同履行期限分別為2018年1月1日至2021年3月31日及2019年1月1日至2022年4月30日。
2020年11月18日，鑫牛公司向長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院起訴，主張?chǎng)闻９九c林甸伊利公司簽訂的涉案合同有多處限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷條款，林甸伊利公司、齊齊哈爾伊利公司在與鑫牛公司履行合同過(guò)程中給鑫牛公司造成損失， 請(qǐng)求法院確認(rèn)其與林甸伊利公司簽訂的涉案合同無(wú)效。此外，鑫牛公司主張，林甸伊利公司、齊齊哈爾伊利公司均系伊利集團(tuán)公司的全資子公司，涉案壟斷協(xié)議及壟斷行為涉及伊利集團(tuán)公司對(duì)生鮮乳市場(chǎng)的整體經(jīng)營(yíng)模式，因此伊利集團(tuán)公司也應(yīng)對(duì)鑫牛公司的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
一審長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院認(rèn)為，鑫牛公司要求法院確認(rèn)涉案合同為壟斷協(xié)議，認(rèn)定該協(xié)議無(wú)效，并賠償因壟斷行為造成的損失的訴訟請(qǐng)求，與合同約定的義務(wù)密不可分，實(shí)質(zhì)仍屬于履行合同而產(chǎn)生的平等主體之間的爭(zhēng)議。而合同爭(zhēng)議或者與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的爭(zhēng)議并未超出仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)調(diào)整的范圍，因此，鑫牛公司與林甸伊利公司、齊齊哈爾伊利公司及伊利集團(tuán)公司因涉案合同而產(chǎn)生的爭(zhēng)議，仍應(yīng)適用合同中約定的仲裁條款，并裁定不予受理鑫牛公司的起訴。
鑫牛公司不服長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院做出的不予受理裁定，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院認(rèn)為，本案的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，“本案是涉及因合同內(nèi)容引發(fā)的壟斷民事糾紛案件，如果合同中包含有仲裁條款，人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理的問(wèn)題”。針對(duì)前述核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)，最高人民法院認(rèn)為，“壟斷糾紛案件中涉案合同約定的仲裁條款不能當(dāng)然排除人民法院的管轄權(quán)。在因合同簽訂、履行引發(fā)的壟斷糾紛中，受害人與壟斷行為人之間締結(jié)的合同僅為壟斷行為人實(shí)施壟斷行為的載體或者工具，合同中涉及壟斷的部分才是侵權(quán)行為的本源與侵害發(fā)生的根源，對(duì)壟斷行為的認(rèn)定與處理超出了受害人與壟斷行為人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，因合同的簽訂、履行引發(fā)的壟斷糾紛所涉及的內(nèi)容和審理對(duì)象，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了受害人與壟斷行為人之前約定的仲裁條款所涵蓋的范圍。再加上合同法和反壟斷法立法目的不同、反壟斷法具有明顯的公法性質(zhì)，在壟斷行為的認(rèn)定與處理遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了合同相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的情況下，本案當(dāng)事人在合同中約定的仲裁條款不能成為排除人民法院管轄壟斷糾紛的當(dāng)然和絕對(duì)依據(jù)”?；谇笆隼碛?，最高人民法院最終裁定撤銷(xiāo)長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院作出的不予受理裁定，并指令長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院立案受理鑫牛公司起訴。
最高人民法院關(guān)于鑫牛公司訴伊利集團(tuán)壟斷糾紛案做出的前述裁定，體現(xiàn)了最高人民法院關(guān)于壟斷糾紛案件是否具有可仲裁性的最新裁判觀點(diǎn)。在前述裁定中最高人民法院否定了壟斷糾紛的可仲裁性，推翻了其在殼牌案中肯定了壟斷糾紛可仲裁性的裁判觀點(diǎn)。
二、 我國(guó)司法實(shí)踐中關(guān)于壟斷糾紛可仲裁性問(wèn)題的裁判觀點(diǎn)梳理
縱觀我國(guó)司法實(shí)踐關(guān)于壟斷糾紛可仲裁性問(wèn)題的相關(guān)裁判，最高人民法院及各級(jí)法院關(guān)于這一問(wèn)題的裁判觀點(diǎn)存在不統(tǒng)一的情況，本文對(duì)歷次有關(guān)裁判梳理如下。
2016年8月9日，江蘇省高級(jí)人民法院在“南京嵩旭科技有限公司與三星（中國(guó)）投資有限公司壟斷糾紛一案管轄權(quán)裁定書(shū)”（案號(hào)：（2015）蘇知民轄終字第00072號(hào)）中所作裁定被認(rèn)為是中國(guó)法院對(duì)壟斷糾紛是否具有可仲裁性問(wèn)題的首次回應(yīng)。在該案中，江蘇省高級(jí)人民法院以壟斷糾紛涉及公共利益，且我國(guó)法律尚未明確規(guī)定壟斷糾紛可以仲裁等為由，認(rèn)定壟斷糾紛不具有可仲裁性。
此后，最高人民法院及各級(jí)法院就壟斷糾紛是否具有可仲裁性多次做出過(guò)裁定，以下是按照時(shí)間先后對(duì)相關(guān)裁判觀點(diǎn)的簡(jiǎn)要梳理和總結(jié)：
三、 對(duì)壟斷糾紛可仲裁性進(jìn)行裁判的主要理由和依據(jù)
在上文所列案件中，對(duì)于壟斷糾紛是否具有可仲裁性這一問(wèn)題，持肯定或者否定觀點(diǎn)的裁判均提出了相應(yīng)的法律及理論依據(jù)，簡(jiǎn)要總結(jié)如下：
1. 否定壟斷糾紛具有可仲裁性的主要理由和依據(jù)，包括：
（1） 壟斷糾紛涉及公共政策，在各國(guó)長(zhǎng)期都屬于不可仲裁的糾紛。
《反壟斷法》第1條規(guī)定，為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。根據(jù)前述規(guī)定可以看出，《反壟斷法》作為規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的法律，具有明顯的公法性質(zhì)。壟斷糾紛涉及公共政策，在各國(guó)長(zhǎng)期都屬于不可仲裁的糾紛。
（2） 壟斷糾紛不屬于《仲裁法》規(guī)定的可仲裁的范圍。
《仲裁法》第2條規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁?！斗磯艛喾ā肪哂忻黠@的公法性質(zhì)，是否構(gòu)成壟斷的認(rèn)定已超出了合同相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，案涉爭(zhēng)議也不再限于“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛”，因此不再屬于《仲裁法》規(guī)定的可仲裁的范圍。
（3） 法律并未明確規(guī)定壟斷糾紛可通過(guò)仲裁解決。
《反壟斷法》第10條規(guī)定，國(guó)務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)（以下統(tǒng)稱(chēng)國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)）依照本法規(guī)定，負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。國(guó)務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要，可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，依照本法規(guī)定負(fù)責(zé)有關(guān)反壟斷執(zhí)法工作。第38條第1款規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法對(duì)涉嫌壟斷行為進(jìn)行調(diào)查。第50條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)前述規(guī)定，對(duì)是否構(gòu)成壟斷的認(rèn)定和處理，《反壟斷法》僅規(guī)定了行政執(zhí)法和民事訴訟兩種方式，未明確規(guī)定可通過(guò)仲裁解決。
（4） 相關(guān)司法解釋規(guī)定被解讀為壟斷糾紛應(yīng)由法院專(zhuān)屬管轄。
《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條規(guī)定，本規(guī)定所稱(chēng)因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛（以下簡(jiǎn)稱(chēng)壟斷民事糾紛案件），是指因壟斷行為受到損失以及因合同內(nèi)容、行業(yè)協(xié)會(huì)的章程等違反反壟斷法而發(fā)生爭(zhēng)議的自然人、法人或者非法人組織，向人民法院提起的民事訴訟案件。第3條規(guī)定，第一審壟斷民事糾紛案件，由知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市、計(jì)劃單列市中級(jí)人民法院以及最高人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄。根據(jù)前述規(guī)定，反壟斷民事?tīng)?zhēng)議僅能通過(guò)訴訟方式進(jìn)行救濟(jì)，且壟斷糾紛民事訴訟的管轄僅限于省會(huì)城市/計(jì)劃單列市中級(jí)人民法院和最高人民法院指定的中級(jí)人民法院，并未規(guī)定可通過(guò)仲裁方式解決。
（5） 壟斷糾紛超出了仲裁條款所涵蓋的范圍。
因壟斷協(xié)議引發(fā)的確認(rèn)壟斷行為或者請(qǐng)求損害賠償之訴與因一般合同關(guān)系發(fā)生的當(dāng)事人可以選擇的合同之訴或者侵權(quán)之訴不同。在一般合同關(guān)系中，如果當(dāng)事人一方的違約行為侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，該侵權(quán)行為通常也是合同約定的履行行為，該侵權(quán)行為原則上不會(huì)超出合同范圍或者合同當(dāng)事人可以預(yù)想的范圍。與此不同的是，在因壟斷協(xié)議引發(fā)的侵害他人權(quán)益的訴訟中，受害人與壟斷行為人之間締結(jié)的合同僅是壟斷行為人實(shí)施壟斷行為的載體或者工具，合同中涉及壟斷的部分才是侵權(quán)行為的本源與侵害發(fā)生根源，對(duì)壟斷行為的認(rèn)定與處理完全超出了受害人與壟斷行為人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?；诖?，因壟斷協(xié)議引發(fā)的侵害他人權(quán)益的訴訟所涉及的內(nèi)容與審理的對(duì)象，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了受害人與壟斷行為人之間的約定仲裁條款所涵蓋的范圍。
（6） 壟斷糾紛涉及第三方及消費(fèi)者利益，已突破合同約定，不能根據(jù)合同約定確定壟斷糾紛應(yīng)當(dāng)通過(guò)仲裁解決。
壟斷糾紛一方請(qǐng)求法院確認(rèn)無(wú)效的合同很多都是合同另一方制作的并與其他多方簽訂的格式合同，壟斷糾紛一方主張另一方實(shí)施的涉嫌壟斷的行為不僅涉及案件當(dāng)事方，還涉及與壟斷協(xié)議一方具有相同地位的第三方、相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、以及消費(fèi)者的利益。雖然爭(zhēng)議合同中約定了仲裁條款，約定協(xié)議履行過(guò)程中的任何爭(zhēng)議或與協(xié)議本身有關(guān)的爭(zhēng)議應(yīng)提交仲裁，但相關(guān)約定具有合同相對(duì)性，壟斷糾紛因涉及第三方及消費(fèi)者利益，已突破雙方合同約定，故不能根據(jù)前述約定確定案件應(yīng)由仲裁解決。
2. 肯定壟斷糾紛具有可仲裁性的主要理由和依據(jù)，包括：
（1） 壟斷糾紛不屬于《仲裁法》規(guī)定的不能仲裁或者導(dǎo)致仲裁協(xié)議無(wú)效的情形。
《仲裁法》第2條規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。第3條規(guī)定，下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議。第17條規(guī)定，有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無(wú)效：（一）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；（二）無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段，迫使對(duì)方訂立仲裁協(xié)議的。壟斷糾紛并不屬于前述規(guī)定所述不能仲裁或者導(dǎo)致仲裁協(xié)議無(wú)效的情形。
（2） 壟斷協(xié)議并未超出仲裁協(xié)議范圍。
從仲裁條款使用的措辭看，其約定的仲裁事項(xiàng)為“因本協(xié)議引起的任何爭(zhēng)議”，因此與爭(zhēng)議協(xié)議權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、與權(quán)利行使或義務(wù)履行有關(guān)的爭(zhēng)議均屬于仲裁事項(xiàng)。
《合同法》第122條、《民法典》第186條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人身權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。案件當(dāng)事人以壟斷侵權(quán)為由提起訴訟，實(shí)屬在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任競(jìng)合狀態(tài)下對(duì)訴由行使的選擇權(quán)。案件管轄仍應(yīng)受到合同有效仲裁條款的約束，不應(yīng)允許當(dāng)事人通過(guò)選擇訴因而排除有效仲裁條款的適用。
（3） 《仲裁法》和《民事訴訟法》對(duì)違背公共利益的仲裁裁決已設(shè)置了救濟(jì)制度，涉及公共利益不等于違反公共利益，不應(yīng)以涉及公共利益排除仲裁。
《仲裁法》第58條規(guī)定，人民法院認(rèn)定該裁決違背社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)。《民事訴訟法》第244條、第281條規(guī)定，人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會(huì)公共利益的，裁定不予執(zhí)行?？梢?jiàn)，《仲裁法》和《民事訴訟法》對(duì)于違背社會(huì)公共利益的仲裁裁決可通過(guò)撤銷(xiāo)仲裁裁決或者不予執(zhí)行仲裁裁決的方式予以救濟(jì)。壟斷糾紛雖涉及公共利益，但相關(guān)仲裁裁決并不當(dāng)然違反公共利益，不應(yīng)當(dāng)以涉及公共利益就完全排除仲裁。
四、 歐美關(guān)于壟斷糾紛可仲裁性的立法和司法實(shí)踐變遷：從禁止到放開(kāi)
在國(guó)外，因?yàn)榉磯艛喾ň哂泻軓?qiáng)的公共政策性，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)各個(gè)國(guó)家都將壟斷糾紛列為不可仲裁的糾紛。但在近年，歐美一些國(guó)家的立法與司法實(shí)踐發(fā)生了變化，不再將公共政策作為反壟斷爭(zhēng)議可仲裁性問(wèn)題上的決定因素，部分國(guó)家已將反壟斷爭(zhēng)議納入仲裁事項(xiàng)的范疇。
1. 美國(guó)：從嚴(yán)格禁止，到逐步承認(rèn)反壟斷糾紛的可仲裁性
1968年，美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院在American Safety案中確立了反壟斷糾紛不具有可仲裁性的普遍觀點(diǎn)，具體理由包括：第一，反壟斷法涉及國(guó)家利益，違反反壟斷法的行為會(huì)影響成千上萬(wàn)甚至上百萬(wàn)的人，會(huì)造成令人難以置信的經(jīng)濟(jì)破壞。國(guó)會(huì)也不希望通過(guò)非司法方式來(lái)解決此種爭(zhēng)議。第二，反壟斷案件實(shí)施過(guò)程通常很復(fù)雜，需要精細(xì)的法律和經(jīng)濟(jì)分析，而以迅速、簡(jiǎn)易、擁有衡平法基本觀念以及生活常識(shí)的最低要求等優(yōu)勢(shì)特點(diǎn)的仲裁方式并不太適合解決這類(lèi)糾紛。第三，在反壟斷案件中，擁有優(yōu)勢(shì)地位的一方很可能迫使對(duì)方訂立“附和合同”，使另一方不情愿地把可能產(chǎn)生的任何爭(zhēng)議提交仲裁。第四，商事仲裁員通常來(lái)自商業(yè)社會(huì)，一般只具有衡平觀念，因此，正如戰(zhàn)爭(zhēng)與和平的問(wèn)題不能交由平民百姓決定一樣，反壟斷糾紛也不能讓來(lái)自普通商業(yè)社會(huì)的仲裁員來(lái)解決，特別是不能交給對(duì)美國(guó)的法律和價(jià)值觀念不甚了解的外國(guó)仲裁員去解決。
隨著商事仲裁的不斷發(fā)展，美國(guó)司法界在反壟斷爭(zhēng)議的可仲裁性問(wèn)題上的態(tài)度逐漸發(fā)生了轉(zhuǎn)變。自20世紀(jì)80年代，美國(guó)逐步放寬了對(duì)反壟斷爭(zhēng)議可仲裁性的限制，其中最重要的標(biāo)志是1985年Mitsubishi案。在該案中美國(guó)最高法院認(rèn)可國(guó)際反壟斷糾紛具有可仲裁性，理由包括：第一，在缺乏事實(shí)依據(jù)的情況下，不宜假定仲裁協(xié)議是在不當(dāng)影響或者另一方優(yōu)勢(shì)地位影響下簽訂的，單憑反壟斷糾紛的外在特征不足以證明仲裁協(xié)議無(wú)效。第二，反壟斷爭(zhēng)議的潛在復(fù)雜性并不能從本質(zhì)上說(shuō)明反壟斷事務(wù)天然不可適用仲裁方式解決糾紛。具有靈活性、適應(yīng)性和專(zhuān)業(yè)性特征的仲裁方式，可通過(guò)仲裁規(guī)則選擇具備較強(qiáng)反壟斷法律知識(shí)、經(jīng)濟(jì)知識(shí)的專(zhuān)家作為仲裁員，同樣可迅速解決爭(zhēng)議。第三，仲裁庭并不天生對(duì)反壟斷法下的商業(yè)行為限制懷有敵意。仲裁員可能來(lái)自商界又可能來(lái)自法律界。無(wú)論如何，當(dāng)事方和仲裁機(jī)構(gòu)都愿意盡力去選擇公正的、有道德的、有能力的仲裁員參與仲裁程序。第四，國(guó)際反壟斷爭(zhēng)議的仲裁方式存在足夠的補(bǔ)救措施。即使仲裁裁決內(nèi)容或裁決程序不合法，法院仍有機(jī)會(huì)在裁決執(zhí)行過(guò)程中維護(hù)反壟斷法下商業(yè)行為的合法權(quán)益。
隨后，壟斷糾紛可仲裁性基本原則不僅適用于國(guó)際反壟斷爭(zhēng)議案件，而且還擴(kuò)展到美國(guó)國(guó)內(nèi)反壟斷爭(zhēng)議案件上。美國(guó)最高法院于1997年對(duì)Kotam Electronics, Inc. v. JBL Consumer Products, Inc.一案所作駁回該案申請(qǐng)移交訴訟的判決結(jié)果已表明，純國(guó)內(nèi)反壟斷爭(zhēng)議案件也可以通過(guò)仲裁方式解決。
2. 歐盟及歐洲國(guó)家的立法及司法實(shí)踐：對(duì)壟斷糾紛仲裁逐步放開(kāi)限制
歐盟在立法上就仲裁相關(guān)的規(guī)定很少，也沒(méi)有關(guān)于商事仲裁中相關(guān)事項(xiàng)可仲裁性問(wèn)題的直接規(guī)定。就歐洲法院的司法實(shí)踐而言，目前尚未出現(xiàn)關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)法爭(zhēng)議是否具有可仲裁性的案例。在有些案件（如Eco Swiss案）中，歐洲法院并沒(méi)有因?yàn)橹俨蒙婕案?jìng)爭(zhēng)法而簡(jiǎn)單宣告仲裁庭無(wú)管轄權(quán)或仲裁裁決無(wú)效，而是審查當(dāng)事人的協(xié)議是否違反了被視為歐盟公共政策的歐盟競(jìng)爭(zhēng)法，仲裁庭是否有義務(wù)依職權(quán)適用歐盟的公共政策。歐洲法院在判決中并沒(méi)有因仲裁涉及競(jìng)爭(zhēng)法而宣布仲裁庭無(wú)管轄權(quán)，而是要求仲裁庭必須適用歐盟競(jìng)爭(zhēng)法。
歐洲不少?lài)?guó)家通過(guò)立法肯定了競(jìng)爭(zhēng)法爭(zhēng)議的可仲裁性。1996年瑞士通過(guò)《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》，不再含有限制仲裁的規(guī)定。1998年，德國(guó)通過(guò)《仲裁程序修訂法》取消了德國(guó)《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于競(jìng)爭(zhēng)法爭(zhēng)議可仲裁性的傳統(tǒng)限制。1999年，瑞典《仲裁法》直接肯定了競(jìng)爭(zhēng)法爭(zhēng)議的可仲裁性。
歐洲國(guó)家的司法實(shí)踐也對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法爭(zhēng)議的可仲裁性持開(kāi)放態(tài)度。與歐盟一樣，不少歐洲國(guó)家的法院和仲裁機(jī)構(gòu)的司法實(shí)踐將歐盟競(jìng)爭(zhēng)法視為公共政策，仲裁員不僅有權(quán)而且有義務(wù)適用歐盟競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)則，同時(shí)必須依職權(quán)對(duì)仲裁協(xié)議是否符合歐盟競(jìng)爭(zhēng)法的問(wèn)題進(jìn)行審查。
五、 啟示與建議
通過(guò)我國(guó)和歐美等司法轄區(qū)反壟斷法的立法司法實(shí)踐，可以發(fā)現(xiàn)反壟斷法的實(shí)施具有較強(qiáng)的政策性。作為司法政策的一部分，其需要保持一定的彈性和靈活性，以便基于社會(huì)的不同發(fā)展階段，來(lái)回應(yīng)不斷發(fā)展變化的形勢(shì)和價(jià)值目標(biāo)。在我國(guó)反壟斷法的實(shí)施過(guò)程中，目前最高人民法院和各級(jí)法院在壟斷糾紛可仲裁性問(wèn)題上裁判觀點(diǎn)尚不統(tǒng)一，其實(shí)正是相關(guān)司法政策進(jìn)行探索和發(fā)展的過(guò)程。在此背景下，對(duì)于作為市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)者，在日常商業(yè)活動(dòng)中應(yīng)對(duì)此問(wèn)題予以關(guān)注：
第一，反壟斷問(wèn)題可能導(dǎo)致管轄的變更。在起草合同的過(guò)程中，需要注意，即便合同中約定了仲裁條款，如果雙方在合同的履行過(guò)程中發(fā)生了爭(zhēng)議，一方以合同內(nèi)容約定違反《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定請(qǐng)求法院確認(rèn)合同無(wú)效的或者提起其他與合同相關(guān)的壟斷糾紛訴訟的，不排除法院可能會(huì)以壟斷協(xié)議不具有可仲裁性為由認(rèn)定相關(guān)案件應(yīng)由法院而非仲裁機(jī)構(gòu)管轄。
第二，反壟斷問(wèn)題可能引起法院依職權(quán)主動(dòng)審查。法院在審查合同相關(guān)的案件時(shí)，會(huì)首先對(duì)合同的效力進(jìn)行審查。即便案件本身并非壟斷糾紛，雙方對(duì)于合同效力本身并無(wú)爭(zhēng)議，也不排除法院會(huì)在案件審理的過(guò)程中識(shí)別合同本身可能存在違反《反壟斷法》相關(guān)規(guī)定而應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無(wú)效的情形，并繼而主動(dòng)依職權(quán)進(jìn)行審查。比如，最高人民法院在審理一起藥品發(fā)明侵權(quán)糾紛案【（2021）最高法知民終388號(hào)上訴人阿斯利康有限公司與被上訴人江蘇奧賽康藥品有限公司侵害發(fā)明專(zhuān)利權(quán)糾紛】時(shí)，在雙方當(dāng)事人對(duì)涉案合同效力本身無(wú)爭(zhēng)議的情況下，最高人民法院發(fā)現(xiàn)雙方簽訂的《和解協(xié)議》涉嫌構(gòu)成“藥品專(zhuān)利反向支付協(xié)議”并首次在非壟斷案由的案件中主動(dòng)進(jìn)行了初步審查。因此，在起草商業(yè)合同時(shí)，需留意涉及到“反壟斷”等有公共政策屬性的內(nèi)容應(yīng)與一般的商業(yè)內(nèi)容區(qū)別對(duì)待，前者有可能屬于公法范疇被司法機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行管轄和審查。
第三，密切關(guān)注反壟斷的修訂及其后續(xù)影響。目前最高人民法院和各級(jí)法院在壟斷糾紛可仲裁性問(wèn)題上裁判觀點(diǎn)尚不統(tǒng)一，這一情況一定程度上減弱了對(duì)類(lèi)案裁判結(jié)果的可預(yù)見(jiàn)性和確定性。同時(shí)，在當(dāng)前對(duì)反壟斷工作較為重視的整體司法政策大環(huán)境下，法院可能對(duì)涉壟斷類(lèi)案件更為關(guān)注。隨著《反壟斷法》修法以及隨即有可能對(duì)有關(guān)壟斷糾紛審理司法解釋的修訂，需要進(jìn)一步密切跟蹤，以評(píng)估其對(duì)相關(guān)商業(yè)合同、商業(yè)行為的影響。
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