2022-04-01
創投基金實務指南之專題二：創投基金的設立及募集
作者：
湯雪
李晗菲
“創業投資”最早起源于美國，美國風險投資協會（NVCA, National Venture Capital Association) 將創業投資定義為由創業投資機構投入到新興、迅速發展、具有巨大競爭潛力的企業中的一種權益資本。創業投資行業在美國已有近70年歷史，其孵化并支持的獨角獸上市公司在股市市值占比已超過50%。20世紀80年代，創業投資行業進入中國，國家科委和財政部聯合幾家股東于1986年共同投資設立了中國創業風險投資公司，成為我國大陸第一家專營風險投資的股份制公司。歷經30余年的發展，中國的創業投資企業（“創投企業”）培育的獨角獸上市公司，在股市市值占比已達到約35%1。創投行業為創新創業企業的發展提供了重要的資本力量，在促進創業、培育新動能、帶動就業等方面發揮著至關重要的作用，其健康的生態不僅有利于行業自身發展，更能有效引導和推動整個社會創新。
自2004年國務院頒布《國務院關于投資體制改革的決定》以來，國家及各級政府出臺了一系列創業投資相關的監管規定及鼓勵政策，引導和鼓勵各類市場主體支持及投資未上市成長性、創新性創業企業。創業投資基金（“創投基金”）作為創業投資活動的重要參與主體，如何滿足相關的監管要求及條件，靈活運用創業投資的鼓勵扶持政策，已成為創投行業一個共同關注的熱點話題。
結合海問多年對私募股權投資基金、PE/VC行業監管規則的理解及豐富的實踐經驗，我們將在《創投基金實務指南》系列文章中，詳細解析創投基金的界定標準、資金募集、運營管理、項目投資及退出等環節涉及的監管規定及鼓勵政策，助您輕松駕馭創投基金生命周期中可能遇到的各項法律及合規問題，在創投行業披荊斬棘，所向披靡。
專題一 創投基金的監管體系
一、 基金業協會的基金產品備案類型的選擇
根據中國證券投資基金業協會（“基金業協會”）發布的《有關私募投資基金“基金類型”和“產品類型”的說明》（“《基金類型和產品類型說明》”），創業投資基金（“創投基金”）可能適用的基金類型包括：
在基金業協會規定的上述“基金類型”中，“創業投資基金”與“私募股權投資基金”的投資領域是部分重合的，“創投類FOF”與“私募股權類FOF”的投資領域亦有部分重合之處，因此，如基金主要投資領域是未上市成長性企業（包括新三板掛牌企業），基金管理人可以選擇將該基金備案為“創業投資基金”或“私募股權投資基金”。如果基金的投資標的涉及上市企業非公開發行和交易的普通股（含上市公司定向增發、大宗交易、協議轉讓等），則該基金只能備案為“私募股權投資基金”，而不能備案為“創業投資基金”。
提請基金管理人注意：
● 基金備案時，基金管理人可以按照上述要求自主選擇“基金類型”，但根據創投基金的稅收優惠相關規定、首發企業創投基金股東鎖定期的相關規定，如特定基金擬享受“創投企業/創投基金”的該等優惠政策，該基金需事先在基金業協會備案為“創業投資基金”。
● 根據基金業協會發布的《資產管理業務綜合報送平臺產品備案業務操作指南》及資產管理業務綜合報送平臺（“Ambers系統”）的操作系統要求，基金管理人在Ambers系統產品備案界面一旦選擇相應的“基金類型”后是不可修改的。因此，建議基金管理人在Ambers系統填寫基金產品備案信息時，結合基金未來擬享有的優惠政策、基金的投資策略、投資方向，審慎選擇“基金類型”。
二、 地方發改部門的創投企業備案
如前所述，創投基金作為私募投資基金的一種類型，必須在基金業協會進行備案。與此相比，創投基金并不要求必須按照國家發展改革委、科技部、財政部、商務部、中國人民銀行等聯合發布的《創業投資企業管理暫行辦法》（發展改革委等10部門令第39號，“《創投企業暫行辦法》”）完成“地方發改部門的創投企業備案”。
1. 創投基金的相關鼓勵及扶持
部分創投基金選擇在地方發改部門備案，主要是希望享受下述創投企業的相關鼓勵及扶持政策：
（1） 稅收優惠政策
1） 國家稅收優惠政策
根據財政部、國家稅務總局發布的《關于創業投資企業和天使投資個人有關稅收政策的通知》（財稅〔2018〕55號），如創投基金希望享受該通知規定的創投基金稅收政策，需滿足下述任意一項條件：（a）按照《創投企業暫行辦法》在地方發改委完成“創投企業”的備案，或者 （b）在基金業協會備案為“創業投資基金”。
提請基金管理人注意：根據近期部分地方發改部門的反饋，如果基金在基金業協會已備案為“股權投資基金”，地方發改部門將不再接受為其辦理創投企業備案。
2） 地方稅收優惠政策
除國家層面的稅收優惠政策外，部分省市也有地方的稅收優惠政策，有些規定創投基金需在地方發改部門備案，才可享受地方的稅收優惠政策。
例如，財政部、國家稅務總局發布《關于海南自由貿易港企業所得稅優惠政策的通知》（財稅〔2020〕31號，“《海南企業所得稅優惠通知》”），規定對注冊在海南自由貿易港并實質性運營的鼓勵類產業企業，減按15%的稅率征收企業所得稅。創業投資屬于《海南自由貿易港鼓勵類產業目錄（2020本）》中國家現有產業目錄的鼓勵類產業，因此也可以享受《海南企業所得稅優惠通知》的相關政策。根據《海南自由貿易港創業投資工作指引（2021年版）》（“《海南創投工作指引（2021版）》”），享受《海南企業所得稅優惠通知》相關政策的創投基金，需在基金業協會備案后，在海南省發展和改革委員會備案。創投基金的申請條件、注冊登記及備案流程、享有的其他優惠政策等具體請見《海南創投工作指引（2021版）》。
（2） 地方鼓勵政策
如基金擬享受部分地區有關私募投資基金發展的相關政策，需要事先在地方發改部門完成創投企業備案。如南京市地方金融監督管理局、南京市財政局發布的《關于促進南京市私募股權投資行業發展的實施細則》規定，創投基金享受該等優惠的前提為符合《創投企業暫行辦法》要求。
（3） 中央財政資金出資
財政部、國家發展改革委發布《關于印發<新興產業創投計劃參股創業投資基金管理暫行辦法>的通知》（財建〔2011〕668號），根據《新興產業創投計劃參股創業投資基金管理暫行辦法》（“《新興產業創投計劃辦法》”），“新興產業創投計劃”是指中央財政資金通過直接投資創業企業、參股創業投資基金等方式，培育和促進新興產業發展。此后財政部、國家發展改革委發布《關于印發<戰略性新興產業發展專項資金管理暫行辦法>的通知》（財建〔2012〕1111號），根據《戰略性新興產業發展專項資金管理暫行辦法》，設立由中央財政預算安排，用于支持戰略性新興產業重大關鍵技術突破、產業創新發展、重大應用示范以及區域集聚發展等工作的專項資金（“專項資金”），專項資金的支持范圍包括支持新興產業創業投資計劃。
根據《新興產業創投計劃辦法》，創投基金如希望參與新興產業創投計劃，向中央財政資金募資，應在設立6個月內按照《創投企業暫行辦法》的規定進行備案。《新興產業創投計劃辦法》對創投基金申請條件、基金管理人、投資領域和方向、基金激勵機制等也做出了相應規定。
（4） 發行公司債券
根據中國證監會發布的《關于開展創新創業公司債券試點的指導意見》（中國證券監督管理委員會公告〔2017〕10號，“《關于創新創業公司債的意見》”），符合《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《創業投資企業管理暫行辦法》等有關規定，并且向創新創業企業進行股權投資的公司制創投基金和創投基金管理人可以在上海證券交易所、深圳證券交易所發行創新創業公司債，募集的資金應專項投資于種子期、初創期、成長期的創新創業公司的股權。創新創業公司債的發行、交易與信息披露，應當符合《公司法》、《證券法》、《公司債券發行與交易管理辦法》和其他法律法規及部門規章的規定。《關于創新創業公司債的意見》還對創投基金投向的創新創業公司應具備的條件、相關制度等進行了規定。
2. 創投基金辦理發改委創投企業備案的相關要求
根據《創投企業暫行辦法》，如創投基金申請辦理發改委創投企業備案，基金主體、被投企業及投資行為需要同時滿足下述要素：
（1） 投資主體-創投企業
創投基金辦理發改委創投企業備案時，其自身需符合《創投企業暫行辦法》關于創投企業的相關規定。《創投企業暫行辦法》規定，創投企業，指在中華人民共和國境內注冊設立的主要從事創業投資的企業組織。
國家對創投企業實行備案管理，備案管理部門分國務院管理部門和省級（含副省級城市）管理部門兩級。根據國家發展改革委辦公廳發布的《關于做好創業投資企業備案申請受理工作的通知》，在國家工商行政管理部門注冊登記的創投企業，由國家發展和改革委受理備案申請。在省級及以下工商行政管理部門注冊的創投企業，由所在地省級備案管理部門受理備案申請。其中，在副省級城市所轄工商行政管理部門注冊的創業投資企業，由副省級城市備案管理部門受理備案申請2。根據《創投企業暫行辦法》，創投基金應符合如下條件：
（2） 投資行為-創業投資
根據《創投企業暫行辦法》，創業投資，指向創業企業進行股權投資，以期所投資創業企業發育成熟或相對成熟后主要通過股權轉讓獲得資本增值收益的投資方式，創投基金如辦理發改委創投企業備案，投資行為應符合如下條件：
（3） 被投企業-創業企業
根據《創投企業暫行辦法》，創業企業系指在中國境內注冊設立的處于創建或重建過程中的成長性企業，但不含已經在公開市場上市的企業。創投基金如辦理發改委創投企業備案，被投標的應符合前述條件。
三、 保險機構投資創投基金的相關要求
根據中國銀保監會的相關規定，保險機構在境內可以根據《保險資金投資股權暫行辦法》（保監發〔2010〕79號，）“79號文”）、《關于保險資金投資股權和不動產有關問題的通知》（保監發〔2012〕59號，“59號文”）的相關規定投資于股權投資基金，也可以根據《關于保險資金投資創業投資基金有關事項的通知》（保監發〔2014〕101號，“《投資創投基金通知》”）的規定投資于創投基金。根據前述規定，如私募基金擬按照創投基金接受保險資金投資，則基金管理人、基金及被投企業均需同時滿足《投資創投基金通知》的要求及條件，該等要求及條件與79號文及59號文項下對私募股權投資基金的有較大差異，主要差別如下表所示：
1. 基金管理人應具備的條件
2. 基金應具備的條件
3. 被投企業應具備的條件
中國銀保監會于2021年12月8日發布《修改險資運用通知》，刪去《投資創投基金通知》第三條關于“單只基金募集規模不超過5億元”的規定，放寬了保險資金投資創投基金的門檻。在《修改險資運用通知》出臺前，大多數PE/VC基金在接受保險資金投資時會按照79號文的“私募股權投資基金”進行申報，而在《修改險資運用通知》出臺后，陸續有部分基金在探索《投資創投基金通知》規定下的保險資金投資創投基金的模式。
提請基金管理人注意：如保險機構按照投資創投基金申報，則保險機構通常要求基金備案為“創業投資基金”，在該情況下，如本文“一、基金業協會的基金產品備案類型的選擇”所述，基金的投資范圍不能包括上市公司定向增發、大宗交易、協議轉讓。
四、 兩層嵌套的豁免
根據人民銀行、銀保監會、證監會及外匯局聯合發布的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（銀發〔2018〕106號，“《資管新規》”），資產管理產品可以再投資一層資產管理產品，但所投資的資產管理產品不得再投資公募證券投資基金以外的資產管理產品（“兩層嵌套限制”）。資產管理產品包括但不限于人民幣或外幣形式的銀行非保本理財產品，資金信托，證券公司、證券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期貨公司、期貨公司子公司、保險資產管理機構、金融資產投資公司（合稱“金融機構”）發行的資產管理產品等。根據《資管新規》，私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規，私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的適用《資管新規》，創業投資基金、政府出資產業投資基金的相關規定另行制定。因此，雖然兩層嵌套限制是否完全適用于非金融機構發起設立的私募投資基金有待進一步明確，但需注意的是，金融機構發起設立的資產管理產品直接及間接投資的私募投資基金，均應受到兩層嵌套限制，即金融機構發起設立的資產管理產品到最終標的企業中間僅可有一層資產管理產品，除非符合國家發展改革委、中國人民銀行、財政部、銀保監會、證監會及外匯局聯合發布的《關于進一步明確規范金融機構資產管理產品投資創業投資基金和政府出資產業投資基金有關事項的通知》（發改財金規〔2019〕1638號，“《兩類基金嵌套通知》”）的相關規定。
對于符合《兩類基金嵌套通知》規定的創業投資基金和政府出資產業投資基金（合稱“兩類基金”）接受資產管理產品及其他私募投資基金投資時，該兩類基金不視為一層資產管理產品。因此，實務操作中，許多基金管理人為避免突破兩層嵌套的限制，會考慮將基金備案為“創投基金”。
提請基金管理人注意：僅當創投基金滿足下述要求時，該創投基金才可不被視為一層資產管理產品。
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1.本段數據來源于麥肯錫發布的《透視中國創投生態，抓住十年黃金期》，原文鏈接如下：
2.實務中，大部分省市由當地發改委作為管理部門，也有部分省市由地方金融監督管理局作為管理部門。
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