2022-03-22
《新虛假陳述若干規定》取消前置程序后的相關制度安排解讀
作者：
張堅鍵
楊樺
2022年1月21日，最高人民法院發布《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱“《新虛假陳述若干規定》”）。《新虛假陳述若干規定》是在總結近20年來虛假陳述民事賠償案件理論研究和司法實踐的基礎上對2003年發布的《最高人民法院審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱“《2003年虛假陳述若干規定》”）進行的首次全方位修訂。本次修訂明確取消了前置程序，并重點圍繞前置程序取消后證明存在虛假陳述行為的舉證責任分配、重大性的判定、交易因果關系、損失因果關系和損失計算的認定、訴訟時效等相關問題進行了相應制度調整和安排。針對廢止前置程序后，投資者可能面臨的舉證難題，最高人民法院、中國證券監督管理委員會同步下發《最高人民法院、中國證券監督管理委員會關于適用<最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定>有關問題的通知》（以下簡稱“《關于新虛假陳述若干規定的通知》”），對人民法院的案件審理和證監會的專業支持、案件調查等方面作出銜接性安排。
提到虛假陳述證券民事賠償案件的前置程序，目前被引用的主要制度依據是《2003年虛假陳述若干規定》。根據《2003年虛假陳述若干規定》第六條的要求，投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，向有管轄權的法院提起訴訟時，應當提交有關機關的行政處罰決定書或者人民法院的刑事裁判文書，起訴材料中缺乏行政處罰決定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書的，法院可以依法裁定不予受理。《新虛假陳述若干規定》從制度層面正式取消了前述前置程序的要求，《新虛假陳述若干規定》第二條第二款明確規定，人民法院不得僅以虛假陳述未經監管部門行政處罰或者人民法院生效行使判決的認定為由裁定不予受理。
前置程序的設置雖然一直被詬病限制了投資人的訴權，但其存在也在實際效果上大大減輕了投資人的舉證責任。在存在前置程序、存在行政處罰決定書或者刑事判決書的情況下，很大程度上，投資人只需要證明其在虛假陳述行為實施日之后、揭露日或者更正日之前買入股票，在揭露日或者更正日之后賣出甚至仍然持有與虛假陳述直接相關的證據即可完成核心的舉證責任。
而隨著前置程序的取消，在沒有行政處罰決定書或者刑事判決書認定相關事實的情況下，投資人的舉證責任明顯增加。對此，《新虛假陳述若干規定》對此進行了有針對性的制度調整和安排。
一、關于發行人存在“虛假陳述行為”的舉證責任分配
新規之前，原告不需要對被告實施了虛假陳述行為另行舉證。新規之后，關于被告實施了虛假陳述行為的舉證責任如何分配，有學者主張，考慮到發行人、上市公司應當對其已公開信息的真實性、充分性和準確性負法律責任，讓發行人、上市公司提供已公開信息的真實性、充分性和準確性的證據并不增加這些信息披露義務人額外的負擔。因此，在虛假陳述違法行為舉證責任的分配中，用舉證責任倒置比較合理。但《新虛假陳述若干規定》并未采納以上在虛假陳述違法行為舉證責任的分配中采取舉證責任倒置的建議。《新虛假陳述若干規定》第二條要求原告在立案時需提交證據證明被告實施了虛假陳述行為。證券虛假陳述侵權民事賠償訴訟屬于侵權責任糾紛，除非法律另有規定，對于一般侵權責任案件，原告應當對被告實施了侵權行為等進行舉證。鑒于法律和司法解釋等并無相反規定，原告應當對被告實施了虛假陳述行為承擔舉證責任。
最高人民法院也意識到在沒有行政處罰決定書或者刑事判決書認定相關事實的情況下，原告證明被告實施了虛假陳述行為等事實確實存在困難，對此，最高人民法院民二庭負責人在就《新虛假陳述若干規定》答記者問時指出，為切實降低投資者舉證難度、暢通投資者訴訟救濟途徑，與《新虛假陳述若干規定》同步發布《關于新虛假陳述若干規定的通知》，建立了案件通報機制，為了查明事實，人民法院可以依法向中國證監會有關部門或者派出機構調查收集有關證據，中國證監會有關部門或者派出機構依法依規予以協助配合。在案件審理過程中，人民法院可以就相關專業問題征求中國證監會及其相關派出機構、相關會管單位的意見。同時，為更好地提升案件審理的專業化水平，鼓勵各地法院積極開展專家咨詢和專業人士擔任人民陪審員的探索，中國證監會派出機構和有關部門做好相關專家、專業人士擔任人民陪審員的推薦等配合工作。
在沒有行政處罰決定書或刑事判決書的認定相關事實的情況下，為了完成舉證責任，原告還可以充分利用《民事訴訟法》及相關解釋等現有制度安排，包括向法院申請調查取證、書證提出命令等。
值得注意的是，《新虛假陳述若干規定》第二條第一款列舉的需要要求原告立案時提交的證據超出了《民事訴訟法》第一百二十二條規定的人民法院應當受理的案件條件，實質上要求對爭議的實質進行初步的審核，實踐中，法院將如何把握“信息披露義務人事實虛假陳述的相關證據”，法院尚未受理前案件通報機制如何實施等有待進一步關注。
二、關于“重大性”的認定
根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“《九民紀要》”）第85條規定，虛假陳述已經被監管部門行政處罰的，應當認為是具有重大性的違法行為。在案件審理中，對于一方提出的監管部門做出處罰決定的行為不具有重大性的抗辯，人民法院不予支持。由此可見，在新規之前，受制于前置程序，但凡有了前置程序，原告就不需要就虛假陳述行為的重大性進行舉證。也正是在這樣的背景下，虛假陳述的重大性問題在前置程序中已得到解決，故《2003年虛假陳述若干規定》對此未予過多涉及。在取消前置程序后，根據一般侵權行為的舉證責任，原告需要對被告是對重大事項進行了虛假陳述進行舉證，被告亦有權以虛假陳述不存在重大性為由進行抗辯，因此，法院在審理相關案件時須就重大性問題做出認定。在取消前置程序的背景下，《新虛假陳述若干規定》對虛假陳述重大性的認定標準進行了明確。
在各國的司法實踐中，關于重大性的判定主要采用“投資決策主觀標準”和“價格敏感客觀標準”兩大標準，在發展階段偏向略有不同。在我國證券信息披露相關的法律中，兩大判定標準都有所體現。《證券法》第八十條、第八十一條和《上市公司信息披露管理辦法》第二十二條，對于重大事件的判定都采用了價格敏感這一客觀標準，認為對交易價格產生較大影響的事件應被認定為是重大事件。與此同時，《上市公司信息披露管理辦法》第十二條也采納了投資決策這一主觀標準，規定“凡是對投資者做出價值判斷和投資決策有重大影響的信息，均應當披露”。
根據《<全國法院民事審判工作會議紀要>理解與適用》（以下簡稱“《九民紀要理解與適用》”），投資決策標準較為主觀，可操作性不強。從趨勢上看，世界各國在證券欺詐領域，對重大性等主觀性較強的事項，越來越多地采用了客觀化的證明方法，即以事后的、客觀化的標準對虛假陳述的程度進行檢驗，通過觀察虛假陳述行為對證券交易價格和交易量的影響來加以證明。目前，美國證監會、歐盟市場新近的實踐，均采用了價格敏感這一客觀標準。
《新虛假陳述若干規定》延續了以上關于“重大性”判定的司法裁判思路，采取了“重大事件”＋“價格敏感”且以“價格敏感”為根本標準的主客觀相結合的判定標準。《新虛假陳述若干規定》第十條規定，有下列情形之一的，人民法院應當認定虛假陳述的內容具有重大性：（一）虛假陳述的內容屬于證券法第八十條第二款、第八十一條第二款規定的重大事件；（二）虛假陳述的內容屬于監管部門指定的規章和規范性文件中要求披露的重大事件或者重要事項；（三）虛假陳述的實施、揭露或者更正導致相關證券的交易價格或者交易量產生明顯的變化。前述第一項、第二項所列情形，被告提交證據足以證明虛假陳述并未導致相關證券交易價格或者交易量明顯變化的，人民法院應當認定虛假陳述的內容不具有重大性。
三、關于“揭露日”的識別
（一）“揭露日”識別的重要性
揭露日一直是虛假陳述民事賠償案件中非常重要的時間節點，關系到訴訟時效、交易因果關系、損害賠償范圍等的認定。盡管《新虛假陳述若干規定》在訴訟時效、交易因果關系、損害賠償等方面對《2003年虛假陳述若干規定》的相應條款均做了較大調整，但揭露日的識別仍對前述法律事實和問題的認定起著重要作用。
1. 關于揭露日識別對訴訟時效的重要性。
在存在前置程序限制的情形下，只有獲得行政處罰決定書或者刑事判決書后，投資人才有權起訴，故2002年1月15日最高人民法院發布的《最高人民法院關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》第三條規定，虛假陳述民事賠償案件的訴訟時效從中國證券管理委員會及其派出機構對虛假陳述行為做出處罰決定之日起計算。《2003年虛假陳述若干規定》第五條進一步明確，投資人對虛假陳述行為人提起民事賠償的訴訟時效期間，根據下列不同情況分別起算：（一）中國證券監督管理委員會或其派出機構公布對虛假陳述行為人作出處罰決定之日；（二）中華人民共和國財政部、其他行政機關以及有權作出行政處罰的機構公布對虛假陳述行為人作出處罰決定之日；（三）虛假陳述行為未受行政處罰，但已被人民法院認定有罪的，作出刑事判決生效之日。因同一虛假陳述行為，對不同虛假陳述行為人作出兩個以上行政處罰；或者既有行政處罰，又有刑事處罰的，以最先作出的行政處罰決定公告之日或者作出的刑事判決生效之日，為訴訟時效起算之日。
鑒于《新虛假陳述若干規定》取消了前置程序，不再要求原告在立案時提交行政處罰決定書或者刑事判決書，《新虛假陳述若干規定》第三十二條第一款規定，當事人主張以揭露日或更正日起算訴訟時效的，人民法院應當予以支持。
因此，根據修訂后的規定，揭露日仍是判定訴訟時效是否經過、原告是否喪失了勝訴權的重要時間節點。
2. 關于揭露日識別對交易因果關系認定的重要性。
在存在前置程序的情況下，在虛假陳述行為實施日之后、在揭露日或者更正日之前買入、在揭露日或者更正日之后賣出甚至繼續持有虛假陳述直接關聯的證券的，被推定虛假陳述與損害結果之間存在因果關系。《2003年虛假陳述若干規定》第十八條、第十九條規定，投資人具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間存在因果關系：（一）投資人所投資的是與虛假陳述直接關聯的證券；（二）投資人在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券；（三）投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發生虧損，或者因持續持有該證券而產生虧損。被告舉證證明原告具有以下情形的，人民法院應當認定虛假陳述與損害結果之間不存在因果關系：（一）在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經賣出證券；（二）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資。
不同于《2003年虛假陳述若干規定》未區分交易上的因果關系和損失上的因果關系、僅以誘多型虛假陳述為規制對象、沒有明確非系統風險影響因素，《新虛假陳述若干規定》認可了交易因果關系的獨立法律地位、將誘空型虛假陳述納入調整范圍，同時規定，針對原告的損失部分或者全部是由他人操縱市場、證券市場的風險、證券市場對特定事件的過度反應、上市公司內外部經營環境等其他因素所導致的情況，在上市公司能夠舉證證明的情況下，可以相應減輕或者免除其責任。《新虛假陳述若干規定》第十一條、第十二條規定，原告能夠證明下列情形的，人民法院應當認定原告的投資決定與虛假陳述之間的交易因果關系成立：（一）信息披露義務人實施了虛假陳述；（二）原告交易的是與虛假陳述直接關聯的證券；（三）原告在虛假陳述實施日之后、揭露日或更正日之前實施了相應的交易行為，即在誘多型虛假陳述中買入了相關證券，或者在誘空型虛假陳述中賣出了相關證券。被告能夠證明下列情形之一的，人民法院應當認定交易因果關系不成立：（一）原告的交易行為發生在虛假陳述實施前，或者是在揭露或更正之后；等。
因此，根據修訂后的規定，揭露日仍是認定是否存在交易上因果關系的重要時間節點。
3. 關于揭露日識別對賠償范圍認定的重要性。
《2003年虛假陳述若干規定》第三十二條規定，投資人在基準日之后賣出或者仍持有證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準日期間，每個交易日收盤價的平均價格之差，乘以投資人所持證券數量計算。而基準日的確定也與揭露日密切相關，《2003年虛假陳述若干規定》第三十三條規定，基準日可以按下列情況確定：（一）揭露日或者更正日起，至被虛假陳述影響的證券累計成交量達到其可流通部分100％之日。但通過大宗交易協議轉讓的證券成交量不予計算。（二）按前項規定在開庭審理前尚不能確定的，則以揭露日或者更正日后第30個交易日為基準日。
鑒于《新虛假陳述若干規定》將誘空型虛假陳述納入調整范圍，關于賠償范圍，《新虛假陳述若干規定》增加了誘空型虛假陳述投資損失的計算方式，規定虛假陳述揭露日或更正日起至基準日期間每個交易日收盤價的平均價格，為損失計算的基準價格。對于誘多型虛假陳述，在采用集中競價的交易市場中，原告因虛假陳述買入相關股票所造成的投資差額損失，按照下列方法計算：（一）原告在實施日之后、揭露日或更正日之前買入，在揭露日或更正日之后、基準日之前賣出的股票，按買入股票的平均價格與賣出股票的平均價格之間的差額，乘以已賣出的股票數量；（二）原告在實施日之后、揭露日或更正日之前買入，基準日之前未賣出的股票，按買入股票的平均價格與基準價格之間的差額，乘以未賣出的股票數量。對于誘空型虛假陳述，在采用集中競價的交易市場中，原告因虛假陳述賣出相關股票所造成的投資差額損失，按照下列方法計算：（一）原告在實施日之后、揭露日或更正日之前賣出，在揭露日或更正日之后、基準日之前買回的股票，按買回股票的平均價格與賣出股票的平均價格之間的差額，乘以買回的股票數量；（二）原告在實施日之后、揭露日或更正日之前賣出，基準日之前未買回的股票，按基準價格與賣出股票的平均價格之間的差額，乘以未買回的股票數量。此外，基準日的認定仍與揭露日的判定相關聯，《新虛假陳述若干規定》第二十六條規定，在采用集中競價的交易市場中，自揭露日或更正日起，被虛假陳述影響的證券集中交易累計成交量達到可流通部分100％之日為基準日。集中交易累計成交量達到可流通部分100％之日為基準日。自揭露日或更正日起，集中交易累計換手率在10個交易日內達到可流通部分100%的，以第10個交易日為基準日；在30個交易日內未達到可流通部分100%的，以第30個交易日為基準日。
因此，根據修訂后的規則，揭露日仍是計算投資損失的重要時間節點。
根據以上規定可以看出，揭露日的認定事關原告主體資格、勝訴權、可獲賠償范圍等，是虛假陳述證券民事賠償案件中至關重要的時間節點。
（二）“揭露日”識別標準
在存在前置程序的情況下，實踐中關于揭露日的認定難度相對較小。司法實踐中，法院對于揭露日的認定主要包括六種情形，即立案調查公告日、處罰事先告知書公告日、處罰決定公告日、上市公司自行揭露日、媒體揭露報道發布日及行政監管措施決定公告日，其中以立案調查通知書公告日還是行政處罰事先告知書公告日為揭露日爭議較大。在《九民紀要理解與適用》中，最高人民法院的態度是，若無其他情節，原則上立案調查通知書公告日作為揭露日。
隨著前置程序被取消，關于訴訟時效的起算時間以及揭露日的判定，只能依據投資人知道或者應當知道其權利受到侵害之日進行判斷。《九民紀要》第84條規定，虛假陳述的揭露和更正，是指虛假陳述被市場所知悉、了解，其精確程度并不以“鏡像規則”為必要，不要求達到全面、完整、準確的程度。原則上，只要交易市場對監督部門立案調查、權威媒體刊載的揭露文章等信息存在著明顯的反應，對一方主張市場已經知悉虛假陳述的抗辯，人民法院依法予以支持。《九民紀要理解與適用》提出，認定揭露日須重點把握以下三個原則：一是首次。虛假陳述行為屬首次被公開，但并不要求達到全面、完整、準確的程度。二是全國。在全國范圍發行、揭露。三是實質性影響。揭露對證券交易產生了實質性影響。司法實踐中，相當多法院將揭露行為是否對標的證券價格產生影響作為判斷揭露日的標準之一。
《新虛假陳述若干規定》采納了以上“揭露日”識別的裁判思路，將“首次”+“全國”+“實質性影響”作為“揭露日”的識別標準。《新虛假陳述若干規定》第八條規定，虛假陳述揭露日，是指虛假陳述在具有全國性影響的報刊、電臺、電視臺或監管部門網站、交易場所網站、主要門戶網站、行業知名的自媒體等媒體上，首次被公開揭露并為證券市場知悉之日。《新虛假陳述若干規定》特別強調，人民法院應當根據公開交易市場對相關信息的反應等證據，判斷投資者是否知悉了虛假陳述。除當事人有相反證據足以反駁外，下列日期應當認定為揭露日：（一）監管部門以涉嫌信息披露違法為由對信息披露義務人立案調查的信息公開之日；（二）證券交易場所等自律管理組織因虛假陳述對信息披露義務人等責任主體采取自律管理措施的信息公布之日。信息披露義務人實施的虛假陳述呈連續狀態的，以首次被公開揭露并為證券市場知悉之日為揭露日。信息披露義務人實施多個相互獨立的虛假陳述的，人民法院應當分別認定其揭露日。
考慮到“揭露日”對于訴訟時效、交易因果關系、投資損失認定等認定的重要作用，在監管機構或證券交易所等自律管理組織尚未對信息披露義務人開展調查的情況下，“揭露日”的識別和判定必將成為證券虛假陳述侵權民事賠償訴訟中的核心爭議焦點。
此外，隨著前置程序的取消，揭露日的識別、訴訟時效的起算點發生了巨大變化，為了避免出現投資者因未及時主張權利而無法得到救濟的情況發生，最高人民法院下發《關于證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件訴訟時效銜接適用相關問題的通知》，明確了以下兩點：
第一，在《新虛假陳述若干規定》施行前國務院證券監督管理機構、國務院授權的部門及有關主管部門已經做出行政處罰決定的證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件，訴訟時效仍按照《2003年虛假陳述若干規定》第5條的規定計算。
第二，在《新虛假陳述若干規定》施行前國務院證券監督管理機構、國務院授權的部門及有關主管部門已經對虛假陳述進行立案調查，但尚未做出處罰決定的證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件，自立案調查日至《新虛假陳述若干規定》施行之日已經超過3年，或者按照揭露日或更正日起算至《新虛假陳述若干規定》施行之日訴訟時效已經屆滿或者不足6個月的，從《虛假陳述若干規定》之日起訴訟時效繼續計算6個月。
四、關于民事與其他程序協調問題
在前置程序存在的情況下，民事訴訟的啟動往往在行政或刑事調查程序終結之后。隨著前置程序的取消，為了給發行人、上市公司等施加壓力，投資人可能考慮在提起民事訴訟的同時向提起行政或者刑事舉報，這樣必然會導致出現民事與行政、刑事程序并行的情況。
關于如何協調民事、行政、刑事程序，《關于新虛假陳述若干規有關問題的通知》做了初步的回應和安排。
首先是建立了案件通報機制。人民法院受理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件后，應當在十個工作日內將案件基本情況向發行人、上市或者掛牌公司所在轄區的中國證券監督管理委員會（以下簡稱中國證監會）派出機構通報，相關派出機構接到通報后應當及時向中國證監會報告。
其次是明確在行政或者刑事調查不影響民事訴訟的情況下人民法院應當繼續審理民事訴訟。
最后是人民法院可以向有關單位和個人調查取證，在審判過程中就專業問題征詢相關單位的意見，在有條件的情況下聘請相關專家、專業人士擔任人民陪審員參與審判。
結語
《新虛假陳述若干規定》在廢止前置程序剛性要求的情況下，對證明被告實施了虛假陳述行為的舉證責任分配、重大性的判定、揭露日的識別、民事及其他程序之間的銜接等前置程序取消后可能出現的問題做了相應的制度調整和安排。但相關安排尚屬于初步的原則性規定，隨著司法實踐的發展，必將有更多實操性的問題涌現，學術界和實務界將如何回應和解決值得密切關注，以此小文作為開端，更多的問題將在后續展開深入探討。
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