2022-03-14
奧運隱性營銷行為探析
作者：
張語桐
知識產權保護歷來是奧運會主辦方的重要任務與工作職責。在每屆奧運會的主辦城市合同中，國際奧委會會對主辦國與主辦城市的知識產權保護工作提出專章要求。隱性營銷因其隱蔽性，在具體的執法行動中經常不易被識別，對奧運品牌價值以及主辦方的市場開發產生負面影響。近年來，隱性營銷行為越來越受到重視，奧運會主辦城市合同對其規制的內容與篇幅也逐漸豐富。隨著2022年北京冬奧會的日益臨近，隱性營銷行為出現的可能性大幅提高。北京冬奧組委近期也對此做出表態：“應嚴厲查處侵權，堅決制止隱性營銷。”1
本文首先基于《主辦城市合同》以及與奧運相關的規章條例等對隱性營銷行為的定義進行明確，以期厘清隱性營銷行為的邊界。在此基礎上，依據我國現行法律，對隱性營銷行為的法律規制進行逐一分析。最后，針對隱性營銷的司法與執法路徑進行討論，對可能涉及的相關方采取何種法律救濟途徑作出探討。希望本文可以對經營者做好知識產權合規，避免隱性營銷法律風險，有所助益。
一、 隱性營銷的定義與辨析
隱性營銷（Ambush Marketing），英文原意為“伏擊營銷”，又稱“隱性市場開發”、“隱形營銷”等，其本身并非是法律詞匯，更多是國際通行的概念描述，一般指與賽事無合同關系的非贊助商第三方，通過營銷活動使消費者將之識別為贊助商從而“分享”官方贊助權益的商業行為。此類營銷行為使得消費者對于贊助商是否與賽事存在關系產生不確定性，從而降低贊助的價值。長遠來看，隱性營銷將會降低賽事的贊助吸引力以及市場價值。奧運會因其巨大的商業價值與影響力，最容易遭遇隱性營銷，因此國際奧委會對隱性營銷的重視程度也非同小可。因為本文以奧運語境下的隱性營銷進行討論，所以選擇以奧委會對隱性營銷的定義作為后續分析的基礎。在國際奧委會與北京冬奧組委簽訂的《主辦城市合同》（Host City Contract）中，隱性營銷被定義為：“所有故意或非故意，與奧林匹克運動或奧運會產生錯誤或未經授權的商業聯系的行為，無論其行為是直接或間接”2 。
依據該定義，我們可以推知以下隱形營銷的關鍵要素：1、主觀意圖不影響隱性營銷行為的構成，即無論故意或非故意，都可構成隱性營銷；2、隱性營銷可以來自于錯誤或者是未經授權的商業聯系，即只有行為是經過合法授權，且行為邊界完全在授權范圍內，才不會被認定為隱性營銷；3、即使采用間接行為，而非直接行為的方式，如概括總結賽事精神或宣傳用語，并據此建立關聯，讓人們產生聯想，并不會影響隱性營銷行為的認定；4、是否因此獲得商業利益，不影響隱性營銷行為的認定。相較于常見的隱性營銷概念，奧委會的定義顯然邊界更廣，嘗試覆蓋更多的行為類型，以提高知識產權保護的力度。在一般的行政處罰或者訴訟程序中，因為經營者往往會主張其行為并非故意，或沒有獲得商業利益等抗辯，以規避法律管控。但是國際奧委會通過與主辦城市簽署《主辦城市合同》的方式，將各國/地區的反隱性營銷的保護力度拉平，最終實現對奧運相關知識產權與贊助商合法權益的周全保護。當然，從法律層面來看，《主辦城市合同》屬于特定主體之間的協議，并不能直接約束第三方。但是主辦城市因履行義務的需要，會相應地采取法律措施，包括與行政執法機構等加強合作，以確保對隱形營銷的打擊。
在奧委會對隱性營銷定義的基礎上，我們從法律角度對該行為覆蓋的類型進行辨析。當前在法律領域，并沒有專門有關隱形營銷的立法。但是在司法實踐，對隱性營銷的規制主要通過現行的知識產權專門立法、《反不正當競爭法》以及針對奧運會制定的專門規定來實現的。如果直接使用奧運標志，可能涉及侵害商標權、著作權、外觀設計權等，相應地適用《商標法》、《著作權法》等法律法規。如果隱形營銷并沒有直接使用奧運標志等，僅是通過暗示的方式使得公眾認為該主體與奧運會存在特定聯系，則可以依據《反不正當競爭法》予以保護。在行政執法中，隱形營銷視情況也可能涉及《廣告法》下的法律責任。
根據我們總結，當前隱性營銷的典型行為主要包括以下類型：
1. 使用奧運要素，如利用奧運設施形象、奧運場館形象等要素作為廣告背景打出企業標識、開發類似奧運設施的產品等。
2. 在賽事場所外圍制造聲勢，如在靠近比賽的地點發放傳單或宣傳小冊子，張貼宣傳畫，立廣告牌等。
3. 繞過賽事本身，不與賽事主辦方或者組織者簽署合同，而是直接贊助參賽運動員或媒體。例如， 2000年悉尼奧運會，雖然耐克作為奧運會主贊助商贊助比賽服裝，但是阿迪達斯從澳大利亞游泳隊和明星運動員索普身上尋求營銷突破口：在游泳比賽后的頒獎典禮中，明星運動員索普在耐克隊服外披了條帶有阿迪達斯標識的毛巾，使公眾誤以為阿迪是官方贊助商，搶奪了觀眾的關注。與之類似，2020年東京奧運會男子足球決賽中，巴西男子足球隊獲得奧運金牌，但巴西隊員在上臺領獎時將匹克體育用品有限公司贊助的官方領獎服系在腰間，以極其非正式的形象亮相，使得上衣左胸處的耐克公司的圖標為觀眾所看到，損害了匹克公司的贊助利益。
4. 以迂回方式建立關聯關系，如非賽事贊助商通過提煉體育競賽的激情、榮譽、奮斗、和諧的傳播元素，并利用這些元素舉行的活動，建立一種關聯，讓人們產生聯想，而形成隱性市場行為。例如，在廣州舉行的第九屆全國運動會舉辦前，某企業購買了一大批“九運”紀念品作為贈品贈送給購買其產品的顧客，使得不少人誤認為紀念品是由組委會回贈贊助商再轉贈顧客使得其產品銷量大增。
5. 由隱性經營者購買門票分發給員工，由員工以普通觀眾身份進入體育賽場，在賽場觀眾席上展示企業名稱或企業商標，特別是利用電視轉播擴大企業影響。比如要求員工觀看比賽時要穿帶有企業標志的服裝，在比賽過程中打出“某某企業祝某某比賽成功”之類的標語，通過電視轉播獲得宣傳效果。
二、隱性營銷的法律規制
針對隱性營銷行為，學界和實務界一直存在加強隱性營銷立法的呼聲。3根據《主辦城市合同》，北京冬奧組委應當自合同生效起兩年內，為所有的奧林匹克財產提供必要的法律保護，這其中就包括反隱性營銷行為的法律保護。同時，對隱性營銷進行打擊也是主辦城市的義務。
在此背景下，除了行政執法層面加強對隱性營銷行為的執法力度，我國還對相關法律法規進行修訂，以明確隱性營銷行為的法律適用，同時履行北京冬奧組委對反隱性營銷的承諾。
通過對現行規范體系的梳理，我們認為依據現行法律法規，我國目前形成了包括《奧林匹克標志保護條例》（以下簡稱為“條例”）、《反不正當競爭法》、《特殊標志保護條例》和知識產權部門法在內的綜合法律規章保護體系，以實現對隱性營銷行為的法律規制。盡管該體系可以實現規制隱性營銷的效果，但是與國際奧委會的前述隱性營銷規制要素之間并非完全一致。例如國際奧委會強調不論主觀意圖、是否獲得商業利益，均不影響隱性營銷的行為定義，在我國的現行規制體系中沒有得到充分體現。
（一）《奧林匹克標志保護條例》
在《條例》第5條4中規定了不得以商業目的使用奧林匹克標志，第6條5在第5條的基礎上，對“利用與奧林匹克運動有關的元素開展活動，足以引人誤認為與奧林匹克標志權利人之間有贊助或者其他支持關系”的行為作出規定，一旦其構成不正當競爭行為，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》 處理。
結合《條例》第4、5、6條進行整體分析，首先第4條6明確任何人不得未經許可，為商業目的使用奧林匹克標志，其次第5條對“商業目的使用”進行列舉闡述。在前兩條的基礎上，第6條作為兜底性條款，將違法行為類型擴展為利用“奧林匹克運動有關的元素開展活動”，而不僅限于使用奧林匹克標志等知識產權保護客體。同時，將《條例》與《反不正當競爭法》進行銜接，前述行為如果達到引人誤認效果的，按照《反不正當競爭法》進行處罰。
我們認為該條法規的設計符合國際奧委會對隱性營銷行為規制的初衷，換言之，對于明確侵犯奧林匹克標志等知識產權保護客體的行為，可以直接適用《商標法》等法律法規，而對于無法直接通過知識產權單行法律法規條款予以解決的其他隱性營銷行為，以《條例》第6條進行兜底，進而銜接至《反不正當競爭法》，對被侵犯合法權利的相關方予以保護。根據官方對《條例》修訂的解讀，也可以與我們的觀點相驗證，即第6條的目的在于打擊隱性營銷行為。7
另外，在現實中，隱形營銷行為往往具有隱蔽性、多樣性與創新性，行為的損害結果也具有聚合性。比如，未經授權主體使用奧運相關標志進行營銷，如果只能以《商標法》作為權利基礎，那么意味著其同行業獲得授權的競爭者，就很難提起相應的訴訟。而隱性營銷的受害者除了奧運會主辦方之外，還包括奧運會的官方贊助商。適度擴大打擊隱形營銷的有權主體，將有助于實現更好的效果。當然，在這種情況下，如何避免對同一行為的重復評價，可能需要奧運會主辦方與授權贊助商之間的協商與配合。
（二）《反不正當競爭法》
如前所述，《條例》為隱性營銷的規制搭建了法律的橋梁，真正發揮效果的條款在于《反不正當競爭法》。與隱性營銷相關的法條主要為《反不正當競爭法》第6條8和第8條9。學界對這兩條法律的適用問題已經有了一些成果，如有學者認為第8條虛假宣傳的適用范圍較窄，僅適用于經營者宣傳其產品性能等特性時使用奧林匹克元素，其余情形應當適用第6條第4項的兜底條款進行處理。10
當前，《反不正當競爭法》第8條虛假宣傳的適用邊界相對比較清晰。同時，在能夠利用第6條混淆行為開展司法或者執法活動時，奧運相關權利方和執法機關使用第8條的意愿并不強烈?！斗床徽敻偁幏ā返?條要求經營者不得實施混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系。結合隱性營銷在《主辦城市合同》中的定義，混淆行為相對較好地涵蓋了隱性營銷行為，也就是經營者希望通過利用奧林匹克元素開展活動，使消費者認為自己的產品或服務與奧運會之間存在商業聯系。
混淆行為的認定，尤其是第6條第4款兜底條款，誠然在實踐中存在著解釋的空間，篇幅所限本文在此不做累述。簡而言之，其核心問題在于，經營者的行為達到何種程度，才足以達到引人誤解存在特定聯系。在隱性營銷的處理上，這一問題的難度可能反而較小。首先，因為奧運會作為全球最為重要的賽事，在消費者中的知名度極高，且奧運會本身就存在大量的贊助商與合作方，知名度越高，應獲得保護的范圍相應的會更廣。因此，經營者的混淆行為能夠較為容易的實現引人誤認的效果，原告對“混淆”的舉證會較為輕松。其次，法律解釋與適用層面，在目前嚴厲打擊隱性營銷的背景下，一旦確定經營者不具有奧林匹克相關知識產權的合法授權，執法機關對經營者可能構成混淆行為的營銷行為，通常會選擇予以打擊。因此經營者在采用可能觸及隱性營銷行為的活動時，應當予以謹慎，充分考量平衡潛在的法律風險與可能的商業收益。
此外，近些年來，隨著《反不正當競爭法》第二條作為兜底條款在不少案件中發揮了實質作用，在民事訴訟中，對于層出不窮的隱性營銷行為也可以視其具體情況以《反不正當競爭法》第二條這一原則條款作為適用依據。
如前所述，對于能夠被《中華人民共和國商標法》、《特殊標志保護條例》、《中華人民共和國廣告法》等具體法律規范所明確規制的侵權行為，本文在此不做具體討論。簡而言之，可以綜合適用各相關法律法規以制止與隱性營銷有關的侵權行為。
三、隱性營銷的司法與執法
（一） 民事訴訟
民事訴訟的司法解決路徑，是打擊隱性營銷行為的重要方式，其中根據參與方的不同，可以訴請的內容與依據也有所不同。概括來看，主要有兩類民事訴訟：1、奧委會或冬奧組委等享有專有權的組織，在與作為贊助商/合作伙伴的經營者等相關方簽訂的合同中，往往會對相關方進行合同條款上的約束，如常見的條款包括“無市場開發權”或僅有“特定市場開發權”，除此之外，會禁止相關方從事隱性營銷行為。因為在合同中禁止相關方開展隱性營銷，一旦相關方違反合同條款，專有權人可以直接依據合同條款訴請違約并追究其責任。在這種情況下，主要針對的是合同相對方超出授權范圍的營銷行為。2、合法享有相關授權或許可的經營者，他們對競爭對手采取的隱性營銷行為，可以依據《反不正當競爭法》與《條例》相結合的體系，要求競爭對手承擔《反不正當競爭法》下的法律責任。
目前，國內涉及到隱性營銷的民事訴訟數量仍然較少，本文僅以廣東大哥大集團、三六一度公司侵害商標權糾紛再審一案的法院裁判11，進行簡要分析。本案中基本事實是原告廣東大哥大集團為廣州亞運會正裝制服獨家供應商，但是被告三六一度公司在發布的新聞報道中僅提到自己“打造亞運會制服”，并引用開幕式上裁判員代表身著佩戴有三六一度商標正裝制服的圖片，廣東大哥大集團遂以三六一度公司構成商標侵權及不正當競爭行為為由將三六一度公司訴至廣州市天河區人民法院。經過一審、二審敗訴后，在再審中廣東大哥大集團提出三六一度公司違反隱性市場義務以及構成不正當競爭的主張。
廣東省高級人民法院首先針對反隱性市場義務（即反隱性營銷）進行分析，提出原告提出的反隱性義務來源于其與第16屆亞運會組委會、亞洲奧林匹克理事會之間的合同約定，屬于合同法律關系，因未在本案提出其他訴訟請求，所以不予審理。盡管法院沒有進行實質審理，但是該訴訟請求恰好符合前述第一類民事訴訟，即如果合同有約定，可以依據合同法律關系對隱性營銷行為提出訴請。
其次，針對反不正當競爭的主張，因為行為發生在2010年，所以適用1993年《反不正當競爭法》第 9 條虛假宣傳進行分析裁判。法院認為“結合整個發布儀式的內容和形式，不足以認定以上宣傳會引起相關公眾的誤解，不足以認定為虛假宣傳。”雖然法院沒有支持原告的主張，但是其分析過程與前述隱性營銷的法律規制路徑在實質上相類似?？紤]到行為發生時，《條例》與新《反不正當競爭法》的相關條款還未生效，所以在未來的涉奧隱性營銷判例中，我們應該可以觀察到更多的適用《條例》與《反不正當競爭法》相結合進行裁判的分析思路。
在三六一度公司與大哥大公司另一起訴訟中，二者同為2012年“海陽亞沙會”的服裝贊助商，三六一度公司將涉及大哥大公司的照片發布于互聯網平臺上，且未給予標識或說明。大哥大公司以侵害著作權以及不正當競爭為由將三六一度公司起訴至法院，二審法院經審理認定：對于具有普通知識和認知水平的公眾而言，可能會對互聯網內容所傳遞的信息產生誤解，將大哥大公司設計制作的正裝、禮儀服裝誤認為系三六一度公司設計制作。由于三六一度公司涉案行為產生的誤導性后果，可能降低大哥大公司試圖利用贊助“亞沙會”等體育賽事來提升企業的曝光度、知名度以及幫助提高大哥大公司的商品銷售數額等商業目的。三六一度公司的行為不符合公平競爭的市場秩序與公認的商業倫理，損害了大哥大公司的合法權益，應認定構成不正當競爭。三六一度公司被認定構成虛假宣傳的不正當競爭行為。12該案判決中雖然沒有直接提及隱性營銷，但涉案行為實際上屬于一類隱性營銷行為，也落入了《反不正當競爭法》的適用范圍。
（二）行政執法
除了通過司法途徑解決隱性營銷問題，行政執法同樣是打擊隱性營銷的重要手段。在2008年北京奧運會中，執法機關曾經集中對隱性營銷行為開展過執法活動。對于執法而言，執法機關參考前述法律規制路徑，同樣可以采取《條例》與《反不正當競爭法》相結合的方式，對違法經營者做出處罰。此外，在特定的賽事舉辦期間，主辦城市或者主辦方可以專門針對隱性營銷發布保護規定，進而與行政執法機關等合作，在賽事期間加大保護力度。
2014年南京青奧會期間，中國聯通江蘇分公司在其微信、微博公眾平臺直接發布的與南京青奧會相關的報道，南京工商局認為該公司構成隱性市場行為，即有意或無意與青奧會、青奧會標志、南京青奧組委構成虛假或未經授權關聯，直接或間接產生了為其公司形象和產品品牌作宣傳的效應。執法機關遂依據《南京青年奧林匹克運動會知識產權保護規定》進行處罰13。在本案中，雖然執法機關執法依據并非《條例》或《反不正當競爭法》，但是適用《南京青年奧林匹克運動會知識產權保護規定》進行處罰的分析要件，與奧委會對隱性營銷的定義要素完全吻合。因此，在冬奧臨近的當下，執法機關按照前述《條例》與《反不正當競爭法》結合的處罰思路展開行政執法應該不存在法律阻礙。
我們注意到，針對2022北京冬奧會的保護，國家知識產權局、市場監管總局共同印發《北京2022年冬奧會和冬殘奧會奧林匹克標志知識產權保護專項行動方案》，并表示“從嚴處置侵犯冬奧會知識產權違法行為”14。雖然行政執法一直以來存在著行為危害性與執法成本的平衡問題，即對于危害性較小且執法成本較高的違法行為，執法機關通常不會大規模的積極處罰。但是對于冬奧的隱性營銷問題，執法成本可能不再是考量的首要因素，確保隱性營銷行為的充分打擊會成為執法機關的重要任務。
除了上述發現隱性營銷后可以采取的行動之外，對于冬奧會贊助商/合作伙伴而言，也應當積極做好事前監測與預防工作。對于隱性營銷的高發期間（比如奧運會的前夕、開閉幕式、明星運動員比賽期間、中國隊奪金高峰時段、運動員凱旋歡迎儀式和慶功會等時間點），冬奧會贊助商/合作伙伴可以選擇與第三方監測機構、外部律師事務所共同對侵權線索進行監控與固定，并采取相應的法律行動。
四、結語
隱性營銷脫胎于商業，但受制于法律。在迎接2022年北京冬奧會的關鍵時點，贊助商希望保護自己對冬奧會的贊助利益，一部分競爭對手毫無疑問也想要抓住重要賽事舉行的機遇，提升品牌影響力。在此過程中，經營者需要重點關注隱性營銷的法律風險，在實現商業意圖的同時，守好合規經營的底線。已經與冬奧組委簽訂贊助協議的贊助商或者合作伙伴，除了根據協議積極開展營銷活動以外，還應關注同行業競爭對手的“隱性營銷”，做好提前預防監控。在面對“搭便車”的隱性營銷行為時，更應注意與冬奧組委加強溝通，并在現行的法律體系中綜合利用行政、民事等各種措施及時遏制與隱性營銷有關的侵權與不正當競爭行為，依法捍衛自己的合法權益。
1. http://home.xinhua-news.com/gdsdetailxhs/share/10302712-?pageflag=iframe。
2. Host City Contract, Section 44(b): “Ambush Marketing” shall be interpreted as including all intentional and unintentional attempts to create a false or unauthorized commercial association (whether direct or indirect) with the Olympic Movement or the Olympic Games.
3.崔汪衛：奧運會網絡隱性營銷法律規制研究，《體育科學》，2020年(第40卷)第11期 P89。
4.《奧林匹克標志保護條例》第5條：“本條例所稱為商業目的使用，是指以營利為目的，以下列方式利用奧林匹克標志：
（一）將奧林匹克標志用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上；
（二）將奧林匹克標志用于服務項目中；
（三）將奧林匹克標志用于廣告宣傳、商業展覽、營業性演出以及其他商業活動中；
（四）銷售、進口、出口含有奧林匹克標志的商品；
（五）制造或者銷售奧林匹克標志；
（六）其他以營利為目的利用奧林匹克標志的行為?！?/span>
5.《奧林匹克標志保護條例》第6條：“除本條例第五條規定外，利用與奧林匹克運動有關的元素開展活動，足以引人誤認為與奧林匹克標志權利人之間有贊助或者其他支持關系，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。”
6.《奧林匹克標志保護條例》第4條：“奧林匹克標志權利人依照本條例對奧林匹克標志享有專有權。未經奧林匹克標志權利人許可，任何人不得為商業目的使用奧林匹克標志?！?/span>
7. http://home.xinhua-news.com/gdsdetailxhs/share/10302712-?pageflag=iframe。
8.《反不正當競爭法》第6條：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系：
(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識;
(二)擅自使用他人有一定影響的企業名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等);
(三)擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等;
(四)其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為?！?/span>
9.《反不正當競爭法》第8條：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。”
10.宋雅馨：奧林匹克標志反隱性營銷的法律保護《知識產權與市場競爭研究》2019 年第 1 期 P133。
11.參見（2019）粵民申2093號民事裁定書。
12.（2014）閩民終字第680號民事判決書。
13.參見鼓工商案〔2014〕02665號行政處罰決定書。
14. http://home.xinhua-news.com/gdsdetailxhs/share/10302712-?pageflag=iframe。
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