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近期，證監(jiān)會發(fā)布的境外上市備案新規(guī)，開啟了企業(yè)境外上市全口徑備案監(jiān)管的新時(shí)代。網(wǎng)信部門聯(lián)合其他部委發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)安全審查新規(guī)，則對何類主體境外上市需要申報(bào)網(wǎng)安審查、赴港上市是否需要主動申報(bào)審查等核心問題，提供了階段性的信號。證監(jiān)會備案新規(guī)與網(wǎng)安審查新規(guī)相互配合映襯，為發(fā)行人完成網(wǎng)安審查預(yù)判、上市時(shí)間安排等關(guān)鍵事項(xiàng)，賦予了更加清晰的指引路徑。本文對此進(jìn)行解讀，并就未來可能面臨的問題和待澄清的事項(xiàng)進(jìn)行分析和展望。
一、新規(guī)發(fā)布與背景
2021年12月24日，中國證券監(jiān)督管理委員會（“證監(jiān)會”）聯(lián)合國務(wù)院有關(guān)部門起草發(fā)布了《國務(wù)院關(guān)于境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市的管理規(guī)定（草案征求意見稿）》（“《境外上市管理規(guī)定意見稿》”）和《境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市備案管理辦法（征求意見稿)》（“《境外上市備案辦法意見稿》”，與《境外上市管理規(guī)定意見稿》合稱“境外上市新規(guī)意見稿”），給中國企業(yè)境外上市帶來了具有根本制度性變革的全新監(jiān)管框架。
在境外上市新規(guī)意見稿出臺前，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室（“網(wǎng)信辦”）于2021年7月10日發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法（修訂草案征求意見稿）》（“《網(wǎng)安審查辦法意見稿》”），于2021年11月14日發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理?xiàng)l例（征求意見稿）》（“《數(shù)安條例意見稿》”）；近期，作為對《網(wǎng)安審查辦法意見稿》的最終敲定，網(wǎng)信辦于2022年1月4日聯(lián)合國家發(fā)展和改革委員會、工業(yè)和信息化部等部委正式發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》（“《網(wǎng)安審查辦法》”）。上述規(guī)定通過演進(jìn)的規(guī)則探討，對企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)安全審查提供了規(guī)則指引，同時(shí)將網(wǎng)絡(luò)安全審查與境外上市之間進(jìn)行了關(guān)聯(lián)，使得網(wǎng)絡(luò)安全審查成為部分境外上市項(xiàng)目流程中的必備申報(bào)環(huán)節(jié)。
證監(jiān)會及網(wǎng)信辦等部門的上述一系列新規(guī)，亦回應(yīng)了“滴滴事件”發(fā)生以來，各界對境外上市流程中的網(wǎng)絡(luò)安全審查程序的關(guān)切與疑問。2021年7月2日，網(wǎng)信辦發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室關(guān)于對“滴滴出行”啟動網(wǎng)絡(luò)安全審查的公告》，由網(wǎng)絡(luò)安全審查辦公室對“滴滴出行”實(shí)施網(wǎng)絡(luò)安全審查。“滴滴事件”首次在公眾視野下將企業(yè)境外上市與網(wǎng)絡(luò)安全審查制度進(jìn)行了聯(lián)結(jié)。
在此之后，網(wǎng)信辦先后迅速發(fā)布《網(wǎng)安審查辦法意見稿》和《數(shù)安條例意見稿》，在規(guī)則層面，首次要求在特定情境下的境外上市過程中，發(fā)行人應(yīng)主動申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查。但是，這兩項(xiàng)規(guī)定本身含有許多留白，一些細(xì)節(jié)也引起業(yè)界較大爭議與討論。更重要的是，就上市程序而言，在沒有證監(jiān)會境外上市新規(guī)意見稿出臺的情況下，網(wǎng)信辦新規(guī)期待的網(wǎng)絡(luò)安全審查程序，應(yīng)當(dāng)被放置在境外上市過程中的哪個(gè)具體階段，是否需要與證監(jiān)會或者其他監(jiān)管部門的程序協(xié)同建構(gòu)監(jiān)管一致性機(jī)制，都給市場主體留下了許多疑問。
《網(wǎng)安審查辦法》《境外上市管理規(guī)定意見稿》和《境外上市備案辦法意見稿》等新規(guī)回應(yīng)了一段時(shí)間以來市場關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全審查制度如何影響企業(yè)境外上市的困惑和疑慮，聚焦并指引了新形勢下企業(yè)境外上市過程中核心關(guān)注的與網(wǎng)絡(luò)安全審查有關(guān)的程序性問題，明確了規(guī)則界限，在一定程度上減輕了制度的不確定性，同時(shí)也提出了企業(yè)境外上市過程中可能需關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)安全及數(shù)據(jù)合規(guī)領(lǐng)域的新問題。本文主要對此進(jìn)行分析與提示。
二、證監(jiān)會及網(wǎng)信辦等部門的新規(guī)釋放的階段性明確信號
（一）赴國外上市需主動申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查的情形僅限于處理大量個(gè)人信息的網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者
《網(wǎng)安審查辦法》明確限定，僅符合一定情況的“網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者”赴國外上市，需要主動申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查。
這一主體范圍，比《數(shù)安條例意見稿》中規(guī)定的“數(shù)據(jù)處理者”這一申報(bào)主體，要更加限縮，體現(xiàn)了監(jiān)管態(tài)度向務(wù)實(shí)化、謙抑化、合理化的方向發(fā)展。
《數(shù)安條例意見稿》規(guī)定的“數(shù)據(jù)處理者”指在數(shù)據(jù)處理活動中自主決定處理目的和處理方式的個(gè)人和組織。在絕大部分場景中，大量的企業(yè)就與其相關(guān)的數(shù)據(jù)處理活動而言，均可能被認(rèn)定為數(shù)據(jù)處理者。雖然《數(shù)安條例意見稿》對上市主動申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查的數(shù)據(jù)處理者也附加了其他條件（例如處理一百萬人以上個(gè)人信息），但由于“數(shù)據(jù)處理者”本身過于普遍、寬泛，適用“數(shù)據(jù)處理者”作為框定范圍的基礎(chǔ)條件將使得適用的主體基數(shù)過于龐大。無論是何種行業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，在經(jīng)營過程中或多或少會進(jìn)行數(shù)據(jù)處理活動。一些數(shù)據(jù)處理者盡管處理的數(shù)據(jù)量較大，但是其服務(wù)或活動性質(zhì)本身不敏感，數(shù)據(jù)處理活動處理的數(shù)據(jù)類型亦不敏感，涉及的業(yè)務(wù)條線并不典型，如果將全部類型的數(shù)據(jù)處理者都作為網(wǎng)絡(luò)安全審查的適用主體，會加重市場主體的負(fù)擔(dān)和分散監(jiān)管重點(diǎn)。
《網(wǎng)安審查辦法》規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者”，在較多情境下作為“數(shù)據(jù)處理者”的一種類型，能夠體現(xiàn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在監(jiān)管資源有限的情況下，聚焦監(jiān)管敏感主體、敏感情境的思路，有利于實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)監(jiān)管、高效監(jiān)管的目標(biāo)。當(dāng)然，“網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者”具體的含義，在現(xiàn)有規(guī)則框架下有一定的類似制度可供參考借鑒（詳見后文第“三”部分的討論），但是關(guān)于“網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者”的明確含義和邊界，還有待網(wǎng)絡(luò)安全審查實(shí)踐給出答案。
（二）沒有要求赴香港上市需要主動申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查
《數(shù)安條例意見稿》引發(fā)廣泛討論和爭論的一項(xiàng)制度是，其新增要求數(shù)據(jù)處理者赴香港上市，影響或者可能影響國家安全的，應(yīng)主動申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查。首先，在當(dāng)前國際政治經(jīng)濟(jì)局勢和市場環(huán)境下，大量企業(yè)從計(jì)劃的其他上市地轉(zhuǎn)赴香港上市，如果香港上市被納入網(wǎng)絡(luò)安全審查監(jiān)管，會使得大量企業(yè)負(fù)有申報(bào)義務(wù)。其次，香港是我國的一部分，香港證券市場監(jiān)管者對發(fā)行人的監(jiān)管立場、尺度，以及潛在可能因個(gè)人信息出境和數(shù)據(jù)交換引發(fā)的顧慮，與其他國家的證券市場及其監(jiān)管者可能引發(fā)的顧慮相比，應(yīng)當(dāng)有所不同。
因此，《網(wǎng)安審查辦法》最終的規(guī)定，僅僅規(guī)定赴國外上市需要主動申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查，沒有加入香港上市需要主動申報(bào)。這一定程度上順應(yīng)了市場的期待與需求。
此外，對于《數(shù)安條例意見稿》規(guī)定的赴港上市需要申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查的要求，由于《網(wǎng)安審查辦法》已經(jīng)明確不要求赴港上市申報(bào)審查，所以，在后續(xù)《數(shù)安條例意見稿》經(jīng)修訂變?yōu)檎降摹毒W(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理?xiàng)l例》的過程中，起草機(jī)關(guān)從合理的角度，也應(yīng)當(dāng)保持與《網(wǎng)安審查辦法》已經(jīng)釋放的信號相一致的思路，就境外上市申報(bào)審查不創(chuàng)造新的申報(bào)情境，只有這樣，才能保持同一部門就同一事項(xiàng)監(jiān)管的一致性，否則可能引發(fā)較大的執(zhí)法和守法難題。
（三）擬上市企業(yè)網(wǎng)絡(luò)安全審查申報(bào)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)明朗化
《境外上市管理規(guī)定意見稿》以及《境外上市備案辦法意見稿》將H股、大紅籌、小紅籌等各類境外上市形式，統(tǒng)一納入證監(jiān)會的備案監(jiān)管框架內(nèi)，要求各類企業(yè)境外上市需要向證監(jiān)會提交備案材料。其中，要求在適用的情況下，網(wǎng)絡(luò)安全審查意見將作為一項(xiàng)證監(jiān)會備案的必備材料，劃定了擬上市企業(yè)應(yīng)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全審查申報(bào)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，即在向證監(jiān)會提交上市備案材料前需要完成網(wǎng)絡(luò)安全審查并收到審查意見。
結(jié)合境外上市新規(guī)征求意見稿，以首次公開發(fā)行為例，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在境外提交首次公開發(fā)行上市申請文件后3個(gè)工作日內(nèi)，向證監(jiān)會提交備案材料。因此，企業(yè)實(shí)際上在境外提交首次公開發(fā)行上市申請文件之前，就應(yīng)完成網(wǎng)絡(luò)安全審查。
就網(wǎng)絡(luò)安全審查法定審查期限而言，根據(jù)適用的程序類型不同：
· 理論上最短法定審查期限約55個(gè)工作日（即：10個(gè)工作日內(nèi)確定是否需要審查 + 30個(gè)工作日內(nèi)完成初步審查 + 網(wǎng)絡(luò)安全審查工作機(jī)制成員單位15個(gè)工作日回復(fù)書面意見）。
· 理論上最長法定審查期限約160+N個(gè)工作日（即：10個(gè)工作日內(nèi)確定是否需要審查 + 30個(gè)工作日內(nèi)完成初步審查 + 情況復(fù)雜的延長15個(gè)工作日 + 網(wǎng)絡(luò)安全審查工作機(jī)制成員單位15個(gè)工作日回復(fù)書面意見 + 特別審查程序90個(gè)工作日 + 情況復(fù)雜的可以延長）。
· 實(shí)際操作中，由于材料提交及往復(fù)溝通并補(bǔ)充材料需要時(shí)間，且提交補(bǔ)充材料的時(shí)間不計(jì)入上述審查時(shí)限，所以實(shí)際需要的時(shí)間，較有可能比上述時(shí)間更長。
盡管在復(fù)雜情況下，額外延長的規(guī)定且補(bǔ)充材料的時(shí)間不計(jì)入法定審限，但是上述申報(bào)時(shí)間框架給企業(yè)提供了一個(gè)相對明晰的時(shí)間表，一定程度上有利于明確IPO時(shí)間表的預(yù)期，便利發(fā)行人倒算時(shí)間進(jìn)行IPO準(zhǔn)備排期。
但是，需要關(guān)注的是，發(fā)行人應(yīng)提前對其是否需要申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查進(jìn)行較為謹(jǐn)慎的預(yù)判。例如，對于是否“掌握超過100萬用戶個(gè)人信息”，是否屬于“網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者”，應(yīng)當(dāng)以更為謹(jǐn)慎的尺度進(jìn)行全面衡量和評估。需要謹(jǐn)慎預(yù)判的原因在于，如果發(fā)行人以較為匆忙或冒進(jìn)的立場，判斷自己不需要申請網(wǎng)絡(luò)安全審查，那么：
· 首先，發(fā)行人不會因?yàn)樽陨眍A(yù)判不需要申報(bào)網(wǎng)安審查，就使其在證監(jiān)會的備案流程中可以回避網(wǎng)安審查的問題。證監(jiān)會建立跨部門協(xié)調(diào)機(jī)制，所以在其審核發(fā)行人提交給證監(jiān)會的備案材料過程中，證監(jiān)會依舊可能聯(lián)合網(wǎng)信辦對發(fā)行人是否需要申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查進(jìn)行判斷。例如，證監(jiān)會2021年12月24日發(fā)布的《證監(jiān)會有關(guān)負(fù)責(zé)人答記者問》中提及，“證監(jiān)會將牽頭建立企業(yè)境外上市跨部門監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，在收到企業(yè)備案申請材料后，主動與有關(guān)主管部門加強(qiáng)溝通或征求意見，以提高備案效率。同時(shí)，證監(jiān)會將配合推動有關(guān)主管部門明晰相關(guān)領(lǐng)域的監(jiān)管制度規(guī)則，提高政策可預(yù)期性。最后，對涉及外商投資安全審查、網(wǎng)絡(luò)安全審查等法律法規(guī)規(guī)定范圍內(nèi)的企業(yè)境外上市，在提交備案申請前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法申報(bào)安全審查”。由此可見，無論在發(fā)行人自我預(yù)判中是否認(rèn)定需要完成網(wǎng)絡(luò)安全審查并進(jìn)行申報(bào)，證監(jiān)會在接收企業(yè)提交的備案材料時(shí)，均有權(quán)并可能會就企業(yè)是否需要進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全審查與網(wǎng)信辦等主管部門溝通并征求其意見。
· 其次，這樣的預(yù)判，可能會嚴(yán)重拖延發(fā)行人完成證監(jiān)會的備案流程的進(jìn)度。盡管《境外上市備案辦法意見稿》規(guī)定，備案材料完備、符合規(guī)定要求的，證監(jiān)會在20個(gè)工作日內(nèi)出具備案通知書，但是需要特別注意，如果“不需申報(bào)”的預(yù)判與證監(jiān)會的理解（以及證監(jiān)會會同網(wǎng)信辦等主管部門協(xié)商的理解）不同，則《境外上市備案辦法意見稿》規(guī)定了兩個(gè)法定延期機(jī)制：（1）《境外上市備案辦法意見稿》第10條第2款規(guī)定，備案材料不完備或不符合規(guī)定要求的，證監(jiān)會在收到備案材料后5個(gè)工作日內(nèi)告知需補(bǔ)充的內(nèi)容，并且補(bǔ)充材料的時(shí)間不計(jì)算在備案時(shí)限內(nèi)；（2）如果上述（1）的情形，還可以理解為證監(jiān)會必須在收到備案材料后5個(gè)工作日內(nèi)告知，具有明確時(shí)限和可預(yù)期性，那么影響更為深遠(yuǎn)的是《境外上市備案辦法意見稿》第10條第3款規(guī)定，在備案過程中，發(fā)行人可能存在《境外上市管理規(guī)定意見稿》第7條所列情形的，證監(jiān)會征求有關(guān)主管部門意見的時(shí)間不計(jì)算在備案時(shí)限內(nèi)。這意味著，如證監(jiān)會認(rèn)為發(fā)行人可能需要申報(bào)網(wǎng)安審查，并詢網(wǎng)信辦意見，證監(jiān)會、網(wǎng)信辦的征求和協(xié)商意見過程沒有法定時(shí)限。此刻，發(fā)行人在境外的IPO申請文件已經(jīng)提交，但是可能面臨證監(jiān)會和網(wǎng)信辦一項(xiàng)無明確期限的監(jiān)管協(xié)商與審查，無疑容易將整個(gè)IPO計(jì)劃拖入被動局面。
（四）網(wǎng)絡(luò)安全審查中的風(fēng)險(xiǎn)消解整改制度初探和展望
《網(wǎng)安審查辦法》規(guī)定了申請人的網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)消解整改制度。其第16條規(guī)定，“為了防范風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在審查期間按照網(wǎng)絡(luò)安全審查要求采取預(yù)防和消減風(fēng)險(xiǎn)的措施”。
純粹以文意解讀和結(jié)構(gòu)解讀的角度考慮，上述制度體現(xiàn)在《網(wǎng)安審查辦法》第16條中，該條款規(guī)定了主管機(jī)關(guān)主動啟動網(wǎng)絡(luò)安全審查程序的情形。因此，該條規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)消解整改制度本身可能僅在主管機(jī)關(guān)主動啟動網(wǎng)絡(luò)安全審查的程序中出現(xiàn)及適用。
但是，上述制度以外，《境外上市管理規(guī)定意見稿》也規(guī)定了實(shí)質(zhì)具有風(fēng)險(xiǎn)消解整改效果的制度。其第8條規(guī)定，“境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守外商投資、網(wǎng)絡(luò)安全、數(shù)據(jù)安全等國家安全法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，切實(shí)履行國家安全保護(hù)義務(wù)。涉及安全審查的，應(yīng)當(dāng)依法履行相關(guān)安全審查程序。國務(wù)院有關(guān)主管部門可以要求剝離境內(nèi)企業(yè)業(yè)務(wù)、資產(chǎn)或采取其他有效措施，消除或避免境外發(fā)行上市對國家安全的影響”。如前文所述，在發(fā)行人向證監(jiān)會提交備案材料前，就應(yīng)當(dāng)已經(jīng)完成網(wǎng)絡(luò)安全審查程序。因此本條所述“有關(guān)主管部門可以要求剝離境內(nèi)企業(yè)業(yè)務(wù)、資產(chǎn)或采取其他有效措施”，在較多情境下應(yīng)指網(wǎng)信辦會同其他部門審核網(wǎng)絡(luò)安全審查申報(bào)的程序中，可以采取相應(yīng)措施。
網(wǎng)信辦與證監(jiān)會的兩條規(guī)定如何協(xié)同，是有待網(wǎng)絡(luò)安全審查實(shí)踐探尋的問題。從企業(yè)完成上市的動力和動機(jī)角度而言，在業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)支持的情況下，企業(yè)有可能在主動申報(bào)的過程中，為了能通過網(wǎng)安審查，主動承諾剝離部分業(yè)務(wù)，服務(wù)“完成上市”這一主目標(biāo)。因此，期待的一個(gè)方面是，主管機(jī)關(guān)也可以綜合考慮，在企業(yè)主動申報(bào)的網(wǎng)安審查程序中，是否允許企業(yè)承諾采取剝離等風(fēng)險(xiǎn)消解整改措施，以便能在消解國家安全顧慮的同時(shí)，給企業(yè)一條相對便捷合理的上市通道。
不論企業(yè)主動申報(bào)的過程中還是主管機(jī)關(guān)主動啟動網(wǎng)安審查的過程中，如果允許風(fēng)險(xiǎn)消解整改制度存在，并且如果期待這一制度的效果能延及網(wǎng)安審查程序結(jié)束之后，形成長效機(jī)制，那么風(fēng)險(xiǎn)消解整改制度的執(zhí)行機(jī)制，或許值得參考經(jīng)營者集中申報(bào)中的附條件批準(zhǔn)制度，形成結(jié)構(gòu)性、持續(xù)性的承諾措施。例如，風(fēng)險(xiǎn)消解整改制度應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)際執(zhí)行效果，特別是剝離行為不應(yīng)是表面性的、暫時(shí)性的剝離，是否可能在具體案例中，要求申請人聘請律師事務(wù)所或者行業(yè)顧問等“監(jiān)督受托人”，對剝離的承諾與執(zhí)行進(jìn)行持續(xù)性的監(jiān)督，以避免在上市完成后，申請人立即恢復(fù)了剝離業(yè)務(wù)、從而減損了承諾效果。
（五）上市過程中的信息出境仍是主管機(jī)關(guān)的關(guān)注要點(diǎn)
《境外上市管理規(guī)定意見稿》第16條規(guī)定，“境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國家法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，建立健全保密制度，采取必要措施落實(shí)保密責(zé)任，不得泄露國家秘密，不得損害國家安全和公共利益。境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市涉及向境外提供個(gè)人信息和重要數(shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)符合國家法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定”。
上述規(guī)定既是證監(jiān)會對企業(yè)境外上市信息與數(shù)據(jù)出境熱點(diǎn)事件的再次回應(yīng)，也是對近年頒布的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》（“《數(shù)據(jù)安全法》”）以及《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（“《個(gè)人信息保護(hù)法》”）中重要數(shù)據(jù)出境以及個(gè)人信息出境制度的呼應(yīng)。
關(guān)于企業(yè)境外上市信息與數(shù)據(jù)出境的顧慮由來已久。例如，就上市企業(yè)的審計(jì)底稿出境問題，中國證監(jiān)會、國家保密局、國家檔案局早在2009年曾聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》中要求“在境外發(fā)行證券與上市過程中，提供相關(guān)證券服務(wù)的證券公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在境內(nèi)形成的工作底稿等檔案應(yīng)當(dāng)存放在境內(nèi)”。
審計(jì)底稿之外，與境外上市有關(guān)的其他信息，是否可能因上市行為產(chǎn)生額外的出境風(fēng)險(xiǎn)，也是主管機(jī)關(guān)一直以來關(guān)注的問題。盡管當(dāng)前境外證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求發(fā)行人披露的信息相對限縮，也不直接涉及大量系統(tǒng)性的底層業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)或經(jīng)營生產(chǎn)中的全局個(gè)人信息，但鑒于境外證券主管機(jī)關(guān)有權(quán)修改披露規(guī)則和信息提供規(guī)則，所以這也作為我國主管機(jī)關(guān)立法過程中特別關(guān)注的事項(xiàng)。例如，在2019年《中華人民共和國證券法》修訂時(shí)特別增加了第177條第2款規(guī)定，“境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不得在中華人民共和國境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查取證等活動。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院有關(guān)主管部門同意，任何單位和個(gè)人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務(wù)活動有關(guān)的文件和資料”。此外，該等信息也需要受到個(gè)人信息與重要數(shù)據(jù)出境的相應(yīng)規(guī)則的規(guī)管，例如：
· 《個(gè)人信息保護(hù)法》第38條至第43條中規(guī)定的諸如個(gè)人信息出境的幾項(xiàng)前提條件，需要取得個(gè)人信息主體的單獨(dú)同意，以及達(dá)到一定數(shù)量的個(gè)人信息出境時(shí)完成安全評估等；同時(shí)，《個(gè)人信息保護(hù)法》第41條明確要求，非經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，個(gè)人信息處理者不得向外國司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供存儲于中華人民共和國境內(nèi)的個(gè)人信息。
· 《數(shù)據(jù)安全法》第31條對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者和其他數(shù)據(jù)處理者在境內(nèi)收集和產(chǎn)生的重要數(shù)據(jù)的出境規(guī)定亦需要被遵守。此外，《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》第4條也點(diǎn)明，出境數(shù)據(jù)中包含重要數(shù)據(jù)的，需要申報(bào)數(shù)據(jù)出境安全評估。但是，重要數(shù)據(jù)的認(rèn)定還有待各地區(qū)、各部門確定地區(qū)以及相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域的重要數(shù)據(jù)具體目錄，企業(yè)對此還需持續(xù)關(guān)注。
需要特別注意的是，上述規(guī)定中，無論是證監(jiān)會管制的“與證券業(yè)務(wù)活動有關(guān)的文件和資料”還是其他法律法規(guī)中約束的“個(gè)人信息”和“重要數(shù)據(jù)”出境，其適用條件均劃定為向“境外”提供信息的場景，而不僅局限于向“國外”提供。所以，赴香港上市的企業(yè)也需要特別注意遵守和落實(shí)上述信息跨境傳輸?shù)囊?guī)管要求。
三、需要關(guān)注或可能面臨的新問題
（一）二次上市及再融資等交易是否需要主動申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查，尚有待明晰
《境外上市備案辦法意見稿》對何種境外資本市場交易安排需要報(bào)證監(jiān)會備案有相對細(xì)致、明確的規(guī)定。例如，除企業(yè)典型的首次公開發(fā)行（IPO）外，《境外上市備案辦法意見稿》明確規(guī)定二次上市也需按相同標(biāo)準(zhǔn)提交材料進(jìn)行備案，明確了境外上市后再融資的，也需要按照較為縮減的要求提交一些備案材料。
相比之下，《網(wǎng)安審查辦法》規(guī)定何種“上市”需要主動提交網(wǎng)安審查，仍帶有一定的模糊性。目前規(guī)定的情形是“上市”，也使用了“擬提交的首次公開募股（IPO）等上市申請文件”的描述，所以典型的首次公開發(fā)行必定屬于主動申報(bào)網(wǎng)安審查的情形。但是，例如“二次上市”或上市后在同一市場的再融資是否需要主動申報(bào)網(wǎng)安審查，仍有待實(shí)踐檢驗(yàn)。《網(wǎng)安審查辦法》提及的“擬提交的首次公開募股（IPO）等上市申請文件”雖然指向IPO，但是這一規(guī)定僅僅是在《網(wǎng)安審查辦法》第8條所述需要提交的材料清單中，以列舉示范的形式出現(xiàn)，并且也帶有“等上市申請文件”這樣的兜底尾綴，所以具體是否嚴(yán)格限定為IPO，亦有待檢驗(yàn)。市場主體也有充分的動力期待網(wǎng)信辦、證監(jiān)會等主管機(jī)關(guān)能夠在實(shí)踐中盡快明確尺度，便利企業(yè)盡早作出更有確定性的規(guī)劃。
（二）赴港上市在多大程度上依舊與網(wǎng)絡(luò)安全審查有關(guān)，仍有待主管機(jī)關(guān)明晰及實(shí)踐的檢驗(yàn)，也敦促企業(yè)把握底線思維，注重網(wǎng)安與數(shù)據(jù)處理合規(guī)
《網(wǎng)安審查辦法》的一大重要指向是不再提及赴港上市需要主動申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查，但赴港上市在機(jī)制上并不必然與網(wǎng)絡(luò)安全審查制度隔絕。
例如，《網(wǎng)安審查辦法》第16條保留了主管機(jī)關(guān)依職權(quán)主動啟動網(wǎng)絡(luò)安全審查的機(jī)制，其啟動觸發(fā)點(diǎn)依舊是“影響或者可能影響國家安全”。這一規(guī)定在根本邏輯上與《數(shù)安條例意見稿》規(guī)定的“影響或者可能影響國家安全”的赴港上市需要申報(bào)網(wǎng)安審查是相通的。
作為配套的制度，如上文所述，證監(jiān)會明確表達(dá)了對境外上市要建立跨部門監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制。所以在赴港上市過程中，基于當(dāng)前的規(guī)定，發(fā)行人固然沒有主動事先申報(bào)網(wǎng)安審查的法律義務(wù)，但是在向證監(jiān)會提交備案材料后，依舊需要面臨證監(jiān)會、網(wǎng)信辦對于其赴港上市是否“可能影響國家安全”的審視；如確有疑慮，證監(jiān)會、網(wǎng)信辦也有上文所述的各類制度性規(guī)則來啟動網(wǎng)安審查。這一系列配套措施也從另一個(gè)角度要求并敦促發(fā)行人，即使在赴港上市項(xiàng)目中，也應(yīng)當(dāng)始終關(guān)注網(wǎng)絡(luò)安全合規(guī)及數(shù)據(jù)處理合規(guī)狀況，其中特別需要關(guān)注數(shù)據(jù)與信息的出境實(shí)踐及企業(yè)管控，力爭避免出現(xiàn)重大合規(guī)瑕疵與問題，避免被拉近“可能影響國家安全”這一網(wǎng)安審查啟動底線的可能性。
（三）網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者的界定
《網(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》中規(guī)定的主動申報(bào)義務(wù)主體為“網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者”， 但沒有直接給出“網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者”的詳細(xì)定義，該定義及適用范圍的界定關(guān)乎是否需要主動申報(bào)網(wǎng)絡(luò)安全審查。
參考法律規(guī)范中相類似的概念，較為接近的是《中華人民共和國電子商務(wù)法》所稱“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”、《數(shù)安條例意見稿》所稱“互聯(lián)網(wǎng)平臺運(yùn)營者”以及《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南（征求意見稿）》所稱“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者”等概念。具體參考以下表格：
盡管如此，從上述不同法律規(guī)范中觀察到相類似表述的立法定義，依據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺的特征，大致可以分為兩種類型：
第一種定義基于功能主義，立法定義著重于“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)應(yīng)用媒介”的本質(zhì)。例如，《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實(shí)主體責(zé)任指南（征求意見稿）》規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)平臺是指通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規(guī)則下交互…”。
第二種定義基于場景理論，著眼于社會經(jīng)常使用的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)應(yīng)用，將此類常用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特征按照所屬的業(yè)務(wù)領(lǐng)域劃分，動態(tài)的予以類型化規(guī)范。例如，《數(shù)安條例意見稿》規(guī)定“互聯(lián)網(wǎng)平臺運(yùn)營者定義為用戶提供信息發(fā)布、社交、交易、支付、視聽等互聯(lián)網(wǎng)平臺服務(wù)的數(shù)據(jù)處理者”。
結(jié)合上述，企業(yè)在排查判斷自身是否構(gòu)成《網(wǎng)安審查辦法》中網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者時(shí)，可以重點(diǎn)考慮三個(gè)要素：
1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的內(nèi)容是否涉及信息發(fā)布、社交或交易等公眾經(jīng)常使用的典型網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)類型。
2.運(yùn)營者提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)應(yīng)用，其服務(wù)內(nèi)容是否具有便利“交互”、“聯(lián)結(jié)”雙邊或多邊群體的主要特征。應(yīng)考慮的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)應(yīng)用聯(lián)結(jié)的類型是人與物、人與人或是物與物等類型，在無進(jìn)一步的規(guī)范出臺前，均可能構(gòu)成“平臺”。
3.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是否具有積累或撮合大量信息和數(shù)據(jù)的可能性。
（四）數(shù)據(jù)安全審查制度與網(wǎng)絡(luò)安全審查制度的關(guān)系和進(jìn)一步衍化
在《網(wǎng)安審查辦法意見稿》和《網(wǎng)安審查辦法》的成文過程中，因?yàn)橹鞴軝C(jī)關(guān)多處強(qiáng)調(diào)“數(shù)據(jù)安全”和“數(shù)據(jù)處理活動的安全性”，所以數(shù)據(jù)安全被理解為屬于網(wǎng)絡(luò)安全審查評估過程中需要考慮的重要風(fēng)險(xiǎn)因素。
但是，《網(wǎng)安審查辦法》同時(shí)也明確提出，國家對數(shù)據(jù)安全審查、外商投資安全審查另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)符合其規(guī)定。因此，在機(jī)制上，數(shù)據(jù)安全審查成為與網(wǎng)絡(luò)安全審查并列的一項(xiàng)獨(dú)立制度。《境外上市管理規(guī)定意見稿》和《境外上市備案辦法意見稿》中，也多次將網(wǎng)絡(luò)安全與數(shù)據(jù)安全并列。因此，“網(wǎng)絡(luò)安全審查制度”與“數(shù)據(jù)安全審查制度”之間的關(guān)系以及未來的發(fā)展演變，成為值得關(guān)注的一個(gè)話題。
網(wǎng)絡(luò)安全審查制度和數(shù)據(jù)安全審查制度都依托于國家安全審查監(jiān)管制度，其最早由《國家安全法》確立。《國家安全法》規(guī)定：“國家建立國家安全審查和監(jiān)管的制度和機(jī)制，對影響或者可能影響國家安全的…特定物項(xiàng)和關(guān)鍵技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)…進(jìn)行國家安全審查…”。此后，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度與數(shù)據(jù)安全審查制度于不同的法規(guī)中明晰。其中，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度源于《網(wǎng)絡(luò)安全法》第35條的規(guī)定，“關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者采購網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，可能影響國家安全的，應(yīng)當(dāng)通過國家網(wǎng)信部門會同國務(wù)院有關(guān)部門組織的國家安全審查”；數(shù)據(jù)安全審查制度通過《數(shù)據(jù)安全法》第24條確立：“國家建立數(shù)據(jù)安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的數(shù)據(jù)處理活動進(jìn)行國家安全審查”。
兩者審查的內(nèi)容各有側(cè)重，網(wǎng)絡(luò)安全審查制度的審查對象主要是針對關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者采購網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)或網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者影響或可能影響國家安全的數(shù)據(jù)處理活動；數(shù)據(jù)安全審查制度的客體對象是影響或者可能影響國家安全的數(shù)據(jù)處理活動，數(shù)據(jù)處理活動包括數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等。從《網(wǎng)安審查辦法》第1條所述的法源依據(jù)條款來看，包含了《國家安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《數(shù)據(jù)安全法》；第2條明確了適用主體，既包含關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營者采購網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，又包含網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營者開展數(shù)據(jù)處理活動。因此，立法者有意在目前尚未單獨(dú)建立系統(tǒng)性的“數(shù)據(jù)安全審查制度”的情況下，為了先行抓住監(jiān)管重點(diǎn)，將數(shù)據(jù)安全審查的核心顧慮情境并入網(wǎng)絡(luò)安全審查流程中，在該過程中主管機(jī)關(guān)可依據(jù)網(wǎng)絡(luò)安全審查這一現(xiàn)有且具有相對成熟流程的制度，一并審查上市這一特定情境中的部分?jǐn)?shù)據(jù)處理活動的安全性。值得期待的是，未來應(yīng)全面落實(shí)《數(shù)據(jù)安全法》的要求，建立更為完整的數(shù)據(jù)安全審查制度，并可能與網(wǎng)絡(luò)安全審查制度在機(jī)制上做進(jìn)一步的厘清。
注：曾俊剛、王筱蓁對本文亦有貢獻(xiàn)
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