2021-12-09
投后管理實務之投資人的董事席位
作者：
許敏
丁鋒
很長一段時間以來，投資人習慣性地要求在被投目標公司享有董事席位，并通過其提名/委派的董事（“投資人董事”）在董事會層面就重大事項享有一票否決權（也可能同時在股東會層面要求，甚至于延伸到目標公司的各級子公司）。伴隨著目標公司從私人公司逐步轉變為公眾公司（如A股上市公司），董事要面臨目標公司上市過程中的種種調查和曝光并為目標公司的上市申報背書，且董事除了向目標公司原有股東負責，還需向廣大的公眾股東負責，并可能面臨來自A股證券監管機構的問責。
隨著PEVC市場的不斷成熟、競爭加劇以及投資人對中國公司治理情況的了解漸次加深，類似董事席位這類“保護性”權利安排引發了越來越多的思考：投資人通過其董事獲得了什么？對投資人是否有負面影響？一票否決權要不要？提名誰來當董事？董事當多久合適？等等……
近期*ST康美（600518）虛假陳述案的民事賠償判決引發市場熱議，中證中小投資者服務中心代表公眾股東“劍指”董監高等決策執行層，法院判決*ST康美承擔24.59億元的賠償責任，涉案董監高依其過錯程度分別承擔5%、10%、20%乃至全部的連帶責任，這更在某種意義上刺激了投資人及其董事，引發了更多深層次的思考。本專題將從投資人及其董事與目標公司的長期博弈關系這一角度出發，詳細拆解各方之間的權責劃分，為投資人權衡“董事席位”這一慣常安排提供素材，也希望拋磚引玉，歡迎共同探討。
1、如何理解投資人董事具有的“雙重身份”？
關鍵詞：《公司法》 勞動合同 雙重身份 保密 回避
答：投資人提名的董事，系投資人根據其與目標公司簽署的公司章程和/或股東協議約定的董事提名權而向目標公司外派，并在目標公司依據《公司法》、公司章程及其他內部治理制度履行相關就任程序后產生。如此，投資人董事具有“雙重身份”，一方面，作為投資人的員工，需遵守與投資人之間勞動合同的約定及其他投資人內部管理制度，完成投資人安排的與目標公司相關的工作任務；另一方面，作為目標公司的董事，應遵守并履行《公司法》、公司章程及其他內部治理制度就董事身份所規定的忠實義務和勤勉義務，以目標公司的最大利益行事，并對目標公司的全體股東負責。
投資人董事因其“雙重身份”須注意如下事項：（1）信息保密。投資人向目標公司委派董事的目的之一，在于了解目標公司的經營情況及財務信息，獲取一定的信息優勢。然而，投資人董事卻同時受限于基于董事身份而對目標公司負有的保密義務，若因違反保密義務而給目標公司造成損失，其個人對目標公司負有賠償責任；（2）在目標公司與投資人之間的交易中扮演的角色。對于非上市公司而言，《公司法》雖然沒有明確要求關聯董事在董事會審議關聯交易事項時應回避表決，但還是原則性地規定了董事不得利用其關聯關系損害公司利益。若投資人董事參與審議并同意的目標公司與投資人之間的交易，被證明具有損害公司利益的情況，則其個人亦將可能因此對目標公司承擔賠償責任。
鑒于投資人董事系接受投資人的安排而在目標公司中履職，在投資人層面，可能會進一步擔心，實踐中投資人并無法時刻監督投資人董事在目標公司的履職行為，若因其個人的不當行為給目標公司造成損失，是否會導致投資人就此承擔連帶責任?；冢?016）陜民終255號司法判例所反映的裁判思路，鑒于股東對股東委派的董事在目標公司的履職行為不負有管理的法定義務，對于該董事在目標公司執行職務時違反忠實義務和勤勉義務所導致的對目標公司的民事賠償責任，原則上委派該董事的股東不應承擔連帶責任。
2、投資人董事對目標公司的主要義務有哪些？
關鍵詞：忠實義務 勤勉義務 《公司法》
答：董事對目標公司負有忠實義務和勤勉義務，這是《公司法》對公司董事的基本要求，投資人董事也是如此。忠實義務，指在履職時應以公司最大利益行事，不得將自己的利益置于公司之上，自己的行為不能與其對公司承擔的職責和義務相沖突；勤勉義務，指在履行職責時應合理注意、審慎判斷、自主決策，不得疏忽、過失、懈怠。
違反忠實義務、勤勉義務的行為包括但不限于：（1）利用職權收受賄賂或者其他非法收入；（2）侵占公司的財產；（3）挪用公司資金；（4）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（5）違反公司章程的規定，未經股東（大）會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；（6）違反公司章程的規定或者未經股東（大）會同意，與本公司訂立合同或者進行交易；（7）未經股東（大）會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務；（8）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（9）擅自披露公司秘密等。
3、在A股IPO項目中，投資人董事負有何種配合義務？
關鍵詞：盡職調查 承諾函 確認意見 證券發行文件 輔導驗收考試
答：在A股IPO項目中，投資人董事需配合的事項主要包括：（1）發行人及其中介機構盡職調查（包括提供個人信息及資料、配合中介機構業務訪談、配合就中介機構查明的有關事實情況進行確認、參與反饋問題的討論與回復等）；（2）簽署董事個人承諾函、公司自設立以來的股本演變說明確認意見、申請IPO的董事會/股東大會會議文件；（3）編制、審閱、修改及簽署招股說明書等證券發行文件；（4）發行人與投資人之間的溝通聯絡；（5）參加輔導培訓及地方證監局組織的輔導驗收考試等。
4、在A股IPO項目中，投資人董事需提供的盡調資料一般都有哪些？
關鍵詞：身份證明 無犯罪記錄證明 信用報告 銀行流水 調查問卷
答：出于信息披露及盡職調查之目的，發行人及其中介機構一般會要求投資人董事提供如下資料：董事本人的身份證明文件（如身份證或護照）、境外永久居留權證明（如有）、學歷證書、無犯罪記錄證明、個人信用報告、報告期內個人銀行流水，以及填寫并簽署董監高調查問卷（該問卷旨在對董事的工作經歷、任職資格、對外投資及兼職信息、關系密切的家庭成員的基本信息及對外投資、兼職信息等情況進行調查）等。該等資料將作為招股說明書以及中介機構出具的保薦工作報告、發行保薦書、上市保薦書、律師工作報告、法律意見書等申報文件的重要工作底稿，部分信息將反映進前述文件。
5、個人銀行流水能否不提供？
關鍵詞：外部董事 異常情況 替代核查方式
答：通常投資人董事不在發行人的公司內部擔任其他職務，僅作為外部董事而不實際參與公司的經營管理，但原則上若發行人及中介機構予以要求則應配合提供。通常情況下，若中介機構在對發行人的資金流水核查過程中未發現涉及外部董事的異常情況，則可能僅要求外部董事提供其報告期內的主要（而非所有）銀行賬戶的個人銀行流水，需視項目具體情況及中介機構的把握尺度而定。市場先例中，存在未核查外部董事銀行流水被監管機構問詢的情況，該等案例在回復未予核查的原因以及所采用的替代核查方式后，并未被監管機構進一步質疑。例如，康泰醫學（300869）、國立股份（688103）等。
6、對外籍董事的盡職調查能否簡化？
關鍵詞：替代證明手段 公證認證 境外法律意見書
答：在實操層面，受限于中介機構對于境外資料有限的獲取方式、核查手段及境內外法律的差異，中介機構為了達到證明目的，對于外籍董事的盡職調查可能會采取一些替代或補充證明手段。例如，基于境外可能并不一定存在有權機構可出具“無犯罪記錄證明”等類似文件，或外籍董事所提供的類似文件在內容及出具機構等方面無法充分被采信等原因，發行人及其中介機構將可能要求外籍董事提供公證認證文件，或由當地聲譽良好的境外律師事務所出具的法律意見書等。
7、投資人董事履職過程中可能承擔何種法律責任？
關鍵詞：損失 民事賠償 追償 異議 會議記錄
答：目標公司在成為公眾公司之前，投資人董事如違反忠實、勤勉義務，則主要可能涉及對公司、股東、債權人的民事賠償責任。根據《公司法》及其司法解釋的相關規定，可能導致前述民事賠償責任的事由主要包括：（1）利用其關聯關系損害公司利益，給公司造成損失；（2）董事會決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東（大）會決議，致使公司遭受嚴重損失（此種情況下，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任）；（3）執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失；（4）股東在公司增資時未履行或者未全面履行出資義務，債權人請求未盡忠實和勤勉義務而使出資未繳足的董事承擔相應責任（此種情況下，董事承擔責任后，可以向被告股東追償）；（5）股東抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司返還出資本息、協助抽逃出資的董事對此承擔連帶責任；或公司債權人請抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任，協助抽逃出資的董事對此承擔連帶責任；（6）董事、高級管理人員等未依法履行職責，導致公司未依法制作或者保存公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東（大）會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告等公司文件材料，給股東造成損失等。
8、投資人董事在IPO申報過程中可能承擔何種法律責任？
關鍵詞：現場檢查 個人責任 交易所懲戒 行政監管措施 行政處罰
答：投資人董事除可能承擔本專題第7問所述的民事賠償責任之外，還可能因在信息披露問題中負有個人責任而在IPO現場檢查中受到交易所懲戒、行政監管措施或行政處罰。具體而言，根據中國證監會于2021年1月29日發布的《首發企業現場檢查規定》的相關規定，現場檢查發生在證監會受理首發申請后的發行上市審核和注冊階段，根據檢查對象存在信息披露問題的嚴重程度，交易所可以依據有關規定對檢查對象及其控股股東、實際控制人和相關責任人員采取自律管理措施，證監會可以依據法律、行政法規、證監會規章對上述單位和個人采取行政監管措施、給予行政處罰。
9、投資人董事在發行人IPO構成欺詐發行、虛假陳述時，可能承擔何種法律責任？
關鍵詞：民事賠償 離職 外部董事 欺詐發行 *ST康美
答：董事負有保證招股說明書等證券發行文件內容真實、準確、完整的義務，若發行人構成欺詐發行、虛假陳述等重大違法行為，投資人董事將可能因此受到交易所懲戒，承擔證監會的行政責任、民事責任及刑事責任。
從現有案例看，在樂視網（300104，已退市）、欣泰電氣（300372，已退市）、萬福生科（300268）等發行人因在報告期內進行嚴重財務造假而構成欺詐發行的案例中，交易所、中國證監會通常對簽署了上市公司IPO申請文件中的董事一并作出懲戒和/或行政處罰，并未因身份不同而對獨立董事和/或外部董事予以豁免，不過由于外部董事通常不涉及公司經營管理，一般而言并非欺詐發行的主要責任人，因此，行政處罰相對較輕，且該等案例暫不涉及外部董事個人同時承擔民事賠償責任以及刑事責任；此外，在行政處罰作出時，該等案例的部分涉案董事已離職，但因該等董事在財務造假涉及的招股說明書披露時任職，并未影響監管機構對其追責。
值得一提的是，在近期熱議的*ST康美虛假陳述民事賠償案件中，包括獨立董事在內的全體董事都被廣州中院一審判決承擔一定比例的賠償責任，這似乎改變了此前外部董事不承擔賠償責任的預期。截至目前*ST康美已被法院裁定進入破產重整程序，中證中小投資者服務中心已作為集體訴訟特別代表人申報債權，有關該案件的后續發展，尚待進一步觀察。
10、投資人董事在發行人IPO籌備過程中可以離職嗎？
關鍵詞：委托關系 公司章程 充分溝通
答：最高人民法院民二庭相關負責人在就《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（五）》答記者問中說明，“在我國公司法上，對董事與公司的關系并無明確的規定，但公司法理論研究與司法實踐中已經基本統一認識，認為公司與董事之間實為委托關系，依股東會的選任決議和董事同意任職而成立合同法上的委托合同。既然為委托合同，則合同雙方均有任意解除權，即公司可以隨時解除董事職務，無論任期是否屆滿，董事也可以隨時辭職”。在最高人民法院民二庭第8次法官會議紀要中，法官會議意見提出：《公司法》第37條、第99條明確規定由公司股東會或者股東大會選舉和更換非由職工代表擔任的董事，且沒有任何法律規定公司可以強迫任何人擔任董事，故公司與董事之間實為委托關系，依股東會的選任決議和董事答應任職而成立合同法上的委托合同。董事辭職是單方民事法律行為，依據董事對公司的單方意思表示而發生效力，無須公司批準，但法律、行政法規或者公司章程另有規定，或者經公司與辭任董事一致同意由董事撤回辭職書的除外。
盡管投資人董事享有前述權利，且個別投資人董事辭職未必會構成影響發行條件的實質障礙，但亦應注意：（1）與發行人及其中介機構充分溝通，綜合考慮離職可能對發行人IPO時間表的影響，以免因個人辭職影響到投資人與發行人的合作關系及投資人的市場聲譽；（2）若同時擔任董事會專門委員會委員，則應注意一并辭任；以及（3）注意公司章程及其它公司治理文件是否存在關于董事任職、辭職的特殊規定，包括但不限于辭職報告的生效時點、辭職后的一段時間內仍需繼續履職的具體情形、是否在公司章程中仍保留投資人董事提名權等內容。
11、董事離職后還要配合盡職調查嗎？
關鍵詞：報告期 調查問卷 限縮 關聯方
答：若投資人董事是在A股IPO項目的報告期內（嚴格而言，是報告期起始日的前12個月內）離職，則仍有可能被要求配合進行必要的盡職調查，并填寫簽署離任董監高調查問卷，通常該調查問卷的內容相較其他在任董事的調查問卷而言，會相應限縮至僅對該離任董事的對外投資及兼職信息、關系密切的家庭成員的基本信息及對外投資、兼職信息等情況進行調查，目的是核查發行人報告期內的關聯方和關聯交易情況。
12、投資人董事辭職后應注意督促公司辦理哪些手續？
關鍵詞：法定代表人 登記事項 備案
答：通常而言，投資人董事一般不會擔任目標公司董事長、總經理等可能同時構成法定代表人的職務，若辭職時不屬于任期屆滿未及時改選的情況，且未導致董事會成員人數低于法定人數，而《公司章程》若亦無其他規定，則自辭職報告送達目標公司后投資人董事和公司之間的委托關系即可解除。鑒于董事變更屬于法定的工商備案事項，對外具有公示效力，若公司怠于滌除工商備案信息則有可能會影響到董事的個人利益，故投資人董事應注意督促公司在合理時間及時召開董事會、股東（大）會作出同意董事變更的決議（通常而言該等決議是辦理董事變更備案的申請材料之一），并應在作出變更決議之日起30日內向登記機關辦理備案。
13、特殊權利終止及公司實現上市后，投資人的董事席位如何維持？
關鍵詞：提案權 一致行動人 累積投票 觀察員
答：根據《上市公司章程指引》，單獨或者合并持有公司3%以上股份的股東有權向股東大會提出提案，包括提名董事的議案。若投資人（及其一致行動人，如涉及）在目標公司IPO后仍持有3%以上的股份，則仍有權向股東大會提名董事候選人，但基于其自身表決權比例無法保證該候選人必然當選；若持股不足3%，則無法獨立提名董事候選人。當然，投資人在參與上市公司的一些非公開發行、發行股份購買資產等項目中，可與控股股東達成協議，要求控股股東對投資人提名的人選投贊成票，但這可能引發市場和/或監管機構就投資人與控股股東是否構成一致行動人的質疑。
此外，多數上市公司在選舉2名以上的董事時是采取累積投票制，原則上投資人（或聯合其他小股東）可以以一定持股比例選舉出自己推薦的董事。實踐中，投資人需具體持有多少股份數方可保證自己推薦的董事當選，要根據參加股東大會的股東持股總數以及擬選舉的董事總人數來計算，理論上，在投資人希望由自己推薦當選的董事人數確定的情況下，參加股東大會的股東持股總數越高，投資人選出自身董事所需要的持股數量越高；擬選舉的董事總人數越多，投資人選出自身董事需要的持股數量越小。
在不少投資項目中，投資人沒有爭取到董事席位但還可能爭取到董事會觀察員席位，二者都在一定程度上能滿足投資人“了解目標公司”的信息需求，只是觀察員并不享有董事會的表決權。但是觀察員這一安排在目前的A股IPO進程中很可能被發行人及其中介機構認為是投資人的“特殊股東權利”而被要求終止。當然，觀察員可以主張不接受A股IPO中介機構的任何核查，畢竟他/她并非法定意義上的發行人董監高。
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