2020-12-28
專利侵權訴訟合法來源抗辯中被告的合理注意義務
作者：
摘 要：合法來源抗辯是專利侵權訴訟中常見的抗辯事由之一，合法來源抗辯的成立需要同時滿足被訴侵權產品具有合法來源這一客觀要件和被告無主觀過錯這一主觀要件。對于合法來源抗辯的認定，實踐中的爭議焦點主要集中在主觀要件的判斷上。被告對其市場行為應負的合理注意義務是判斷是否存在主觀過錯的關鍵，本文探討了合法來源抗辯中影響被告合理注意義務的因素、訴訟中合理注意義務的層次變化及舉證責任的分配，以期與廣大同行共同探討合法來源抗辯的認定標準。
關鍵詞：專利侵權訴訟；合法來源抗辯；合理注意義務
前 言
合法來源抗辯是專利侵權訴訟中常見的抗辯事由，設立這一制度的目的在于保障交易安全和正常的市場秩序，在保護專利權人合法權益的同時，維護銷售者和使用者的正當利益，促進商品的正常流通和使用[1]。依據《專利法》第70條的規定，在專利侵權訴訟中，銷售者、許諾銷售者及使用者三類主體均享有合法來源抗辯的權利。當事人主張合法來源抗辯的，需要同時滿足被訴侵權產品具有合法來源這一客觀要件和行為主體無主觀過錯這一主觀要件。
就客觀要件而言，所稱合法來源是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得產品，對于合法來源，由被告提供符合交易習慣的證據予以證明[2]。在認定被訴侵權產品是否具有合法來源時，考查的重點為被訴侵權產品的來源及來源的合法性，即重點判斷被告提交的證據能否有效證明其是通過合法的進貨渠道、通常的買賣合同等正常商業方式取得被訴侵權產品的。對于合法來源證據的認定，主要從證據的真實性、證明力、與侵權產品的關聯性、同一性等方面展開[3]。
就主觀要件而言，無主觀過錯是指被告是善意的且無過失。具體而言，是指被告不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品，所稱“不知道”是指實際不知道且不應當知道[2]?！皩嶋H不知道”意味著被告實際沒有認識到被訴侵權產品是未經專利權人許可而制造并售出，表明被告為善意；“不應當知道”是指被告已經盡到合理注意義務，對于實際不知道侵權產品是未經專利權人許可而制造并售出的事實主觀上沒有過失[4]。無主觀過錯屬于消極事實，根據舉證責任的分配原則，實踐中通常由專利權人舉證證明被告存在主觀過錯，從而否定被告提出的合法來源抗辯[5-6]。從被告的角度講，如果被告能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規則，取得被訴侵權產品的來源清晰、渠道合法、價格合理，其市場行為符合誠信原則、合乎交易慣例，則認為其已經盡到了合理注意義務，完成了初步的證明責任，推定其主觀上無過錯，實際不知道且不應當知道被訴侵權產品系未經專利權人許可而制造并售出，此時，舉證責任轉移至專利權人，如果專利權人不能提供相反證據推翻前述推定，則認定被告主張的合法來源抗辯成立[7]。
主觀要件探究的是行為主體的內心狀態，相較于客觀要件而言，對主觀要件的認定難以形成統一的尺度和標準。行為人在市場活動中應負的“合理注意義務”是認定其是否存在主觀過錯的關鍵，2020年11月18日生效的《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第4條規定“被告的經營規模、專業程度、市場交易習慣等，可以作為確定其合理注意義務的證據”[8]，上述規定為確定被告的合理注意義務、認定主觀要件提供了方向性指引，但實踐中對被告合理注意義務的確定仍存在很大爭議。鑒于此，本文主要探討合法來源抗辯中影響被告合理注意義務的主要因素及實務中的爭議點，以期與廣大同行共同探討合法來源抗辯的認定標準。
1、主觀要件與客觀要件的關聯性及其對被告合理注意義務的影響
銷售者、許諾銷售者或使用者位于產品流通環節的末端，他們所關注的通常是產品的經濟價值或使用價值，并且銷售行為或使用行為本身往往不會觸及產品所涉及的技術方案，與產品的制造者相比，上述行為主體對產品技術方案的理解程度和認知程度相對有限[9]。另外，專利侵權判斷具有很強的專業性，上述行為主體通常不具備進行專利侵權判斷的專業知識和鑒別能力，故在市場活動中，相較于產品的制造者而言，不應對上述行為主體苛以過高的注意義務[10]。鑒于此，一種觀點認為，只要銷售者、許諾銷售者或使用者能夠證明被訴侵權產品具有合法來源，就可以認為其滿足了主觀要件的證明標準，據此認定其盡到了合理注意義務，無主觀過錯[9]。
上述觀點把客觀要件的證明視為合法來源抗辯成立的充分條件，對合法來源抗辯持較低的證明標準，雖然有利于維護銷售者、使用者的利益，但在一些情況下也可能成為不法分子用來規避侵權責任的手段，不利于保護專利權人的合法權益。
在涉及“縱向雙輪車體”的實用新型專利侵權案中，意中禮公司是被訴侵權產品的銷售者，奇邁威公司是被訴侵權產品的制造者，意中禮公司開設網店對外接收訂單、收取貨款后將訂單信息發送給奇邁威公司，由奇邁威公司生產并對外發送貨物，意中禮公司與奇邁威公司相互配合，形成了接收訂單、收取貨款、生產及發送貨物等一系列完整的銷售流程，二公司共同完成銷售被訴侵權產品的侵權行為，具有共同侵權的主觀過錯。庭審中，意中禮公司提供證據證明被訴侵權產品來自奇邁威公司，被訴侵權產品的來源清晰，且奇邁威公司也確認了被訴侵權產品由其提供給意中禮公司銷售。最高人民法院認定“即使意中禮公司所售產品來源清晰，但其不能證明其實際不知道且不應當知道其所售產品系制造者未經專利權人許可而制造并售出，該合法來源抗辯不成立”[11]。毫無疑問，最高人民法院的裁判邏輯合乎情理。假設按照前述觀點，在意中禮公司提交的證據能夠充分證明被訴侵權產品具有合法來源的情況下，直接認定意中禮公司盡到了合理注意義務，無主觀過錯，進而認定其合法來源抗辯成立，則這種思路顯然與事實不符，也為不法分子規避侵權責任提供了可乘之機。
在涉及“一種電連接插接件”的實用新型專利侵權案中，一棵松公司是被訴侵權產品的銷售者，一棵松公司提交的證據可以證明其銷售的XT60型號的被訴侵權產品購自航模公司，即，一顆松公司滿足了產品具有合法來源這一客觀要件的證明標準，但法院并未基于客觀要件的成立就認定一棵松公司盡到了合理注意義務。最高人民法院認定“雖然一棵松公司的法定代表人主張其理解的正品是指國外產品，并不清楚國內有專利，但當來源商明確提示為非正品時，一棵松公司作為誠信經營者應對其銷售的產品是否系未經專利權人許可而制造并售出給予必要注意，但一棵松公司沒有舉證證明其盡到了合理注意義務，本院認定其主觀上具有過失。雖然一棵松能夠證明被訴侵權產品的來源，但主觀上未能恪盡作為誠信經營者應負的注意義務，存在主觀過失，其合法來源抗辯不能成立?！盵4]。該案例表明，客觀要件的成立并不意味著主觀要件必然成立，主觀要件與客觀要件之間沒有必然的對應關系。
實踐中的普遍觀點認為，主觀要件與客觀要件是密切關聯的。主觀要件探究的是行為人的內心狀態，而行為人的內心狀態往往通過某些客觀外在體現出來，因此對主觀要件的探究離不開客觀要件，在一定程度上，客觀要件的證明可為主觀要件的判斷提供支撐[6、12-14]。
通常而言，如果行為人能夠證明其遵從合法、正常的市場交易規則，市場行為符合誠信原則、合乎交易慣例，取得被訴侵權產品的來源清晰、渠道合法、價格合理，則可以推定其已經盡到合理注意義務，推定其主觀上無過錯[7]。需要說明的是，該推定可由專利權人提供的相反證據予以推翻。
在涉及“一種一體式自拍裝置”的實用新型專利侵權案中，天賜力公司作為被訴侵權產品的銷售者，所提交的證據能夠證明其系通過合法的商業渠道，從武漢市江岸區諾米通訊器材經營部購入被訴侵權產品，其市場行為符合交易習慣，供貨商武漢市江岸區諾米通訊器材經營部的登記名稱、經營場所、經營者及聯系方式等信息具體、明確，即，天賜力公司滿足了產品具有合法來源這一客觀要件的證明標準，法院據此推定天賜力公司在交易過程中盡到了合理注意義務，推定其無主觀過錯，在原告不能提交相反證據推翻上述推定的情況下，法院認定天賜力公司不知道其所銷售的被訴侵權產品系專利侵權產品，合法來源抗辯成立[15]。該案例充分表明對主觀要件的探究離不開客觀要件，客觀要件的證明可為主觀要件的判斷提供支撐。
2、合理注意義務的層次探析
對于合法來源抗辯中主觀要件的認定，雖然無法對被告應負的合理注意義務予以量化，但筆者認為可以根據證據規則對被告應負的合理注意義務進行層次劃分，并基于舉證責任的分配及雙方的舉證情況確定被告是否滿足了主觀要件的證明標準。
關于合理注意義務的層次劃分，應充分考慮專利侵權判斷的專業性、行為人的市場地位及其專業知識和鑒別能力，注意保護專利權和維護正常市場交易秩序之間的平衡，既要有利于維護專利權人的合法權益，又能夠保障交易完全，維護正常的市場交易規則，促進商品的正常流通和使用[7]。
第一層次，以行為人是否遵循合法、正常的市場交易規則為標準。
如前所述，銷售者、許諾銷售者或使用者處于產品流動環節的末端，其所關注的重點通常不是產品的技術方案，而是產品的經濟價值或實用性，并且受限于專業知識和鑒別能力，其往往無法對產品是否構成專利侵權進行專業的判斷，因此，在被告主張合法來源抗辯時，一開始不應給被告苛以過高的注意義務，只要其行為符合誠信原則、遵循的合法正常的市場交易規則，則可以初步認為其完成了初步舉證責任，推定其盡到了合理注意義務、無主觀過錯。第一層次合理注意義務的證明與客觀要件的證明密切相關，如果被告能夠舉證證明被訴侵權產品具有合法來源，在一定程度上可視為其同時滿足了對第一層次合理注意義務的證明標準，推定其盡到了合理注意義務，無主觀過錯，此時，舉證責任轉移到專利權人，由專利權人提供相反證據推翻上述推定，如果權利人不能提供有效的相反證據推翻上述推定，則可認定被告盡到了合理注意義務，主觀無過錯，合法來源抗辯成立。
在前述涉及“一種一體式自拍裝置”的實用新型專利侵權案中，被告天賜力公司作為被訴侵權產品的銷售者，所提交的證據能夠其在商業活動中遵循了合法、正常的市場交易規則，所銷售的產品具有合法來源，法院據此推定其盡到了合理注意義務，主觀上無過錯，在權利人未能提交反證推翻上述推定的情況下，認定其合法來源抗辯成立[15]。
在涉及“一種兒童座椅”的實用新型專利侵權案中，帥帥商場作為被訴侵權產品的銷售者，舉證證明了其所銷售的被訴侵權產品具有客觀上的合法來源，其銷售被訴侵權產品的市場行為符合市場交易中的誠實信用原則和相關小件商品的交易習慣，法院據此推定帥帥商場盡到了合理注意義務，無主觀過錯，實際不知道也不應當知道其所銷售的被訴侵權產品系侵害大寶公司專利權的產品，在專利權人沒有提供相反證據的情況下，最終認定帥帥商場銷售被訴侵權產品主觀上沒有過錯，合法來源抗辯成立[12]。
第二層次，以被告對被訴侵權產品是否為經專利權人許可而制造并售出進行了必要審查為標準。在第一層次的基礎上，如果專利權人能夠提供相反證據證明被告知道或應當知道被訴侵權產品系未經專利權人許可而制造并售出的這一事實具有較高可能性的，則被告的合理注意義務會隨之提高，被告在滿足第一層次證明標準的基礎上，還應當進一步舉證證明其已經對被訴侵權產品是否為經專利權人許可而制造并售出給予必要注意，否則應認定其主觀上具有過錯[7]。
實踐中，專利權人提交的相反證據可以是其向被訴侵權人寄發的律師函、警告函、專利文獻信息或侵權對比信息等[16],這些證據在一定程度上能夠說明被告有機會接觸到專利產品信息，知曉被訴侵權產品系未經專利權人許可而制造并售出的這一事實的可能性較大，因此被告的合理注意義務隨之提高，在此情形下，被告應對被訴侵權產品是否為經專利權人許可而制造并售出給予必要的審查和注意。
在涉及“一種電連接插接件”的實用新型專利侵權案中，巴頓公司是被訴侵權產品的銷售者，巴頓公司所提交的證據可以充分證明其所銷售的被訴侵權產品具有合法來源，即巴頓公司滿足了被訴侵權產品具有合法來源這一客觀要件的證明標準，合法來源抗辯能否成立的關鍵取決于對主觀要件的考察。在主觀要件的證明上，專利權人提交的相反證據可以證明巴頓公司能夠接觸到涉案專利產品信息，法院據此認定專利權人提交的證據可以證明巴頓公司知道或應當知道被訴侵權產品是未經專利權人許可而制造并售出的產品具有較高可能性，在此情況下，巴頓公司的合理注意義務提高，巴頓公司應當進一步舉證證明其對所售產品是否經專利權人許可而制造并售出進行了必要的審查或注意，但巴頓公司沒有對此進行舉證，法院最終認定其主觀上具有過失[7]。在(2020)最高法知民終274號案中[4]，最高人民法院也闡述了類似的裁判觀點，在此不再贅述。
以上分析表明，在個案審理過程中，隨著雙方舉證情況的變化，被告合理注意義務的層次及舉證責任的分配也會隨之變化。
3、影響合理注意義務的因素
《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》[8]第4條規定“被告的經營規模、專業程度、市場交易習慣等，可以作為確定其合理注意義務的證據”，除上述因素外，被告接觸到專利產品信息的可能性、產品技術的復雜程度、專利類型、專利產品的市場知名度及營銷情況以及專利權人的維權行為等因素也會對被告的合理注意義務產生影響[7]。
由于專利侵權的判斷，尤其是發明或實用新型專利侵權的判斷，往往涉及復雜的法律及專業技術知識，一般而言，如果行為人的經營規模較大、專業程度較高，例如大型經銷商或代理商等，說明其可能具有較高的辨別能力，應負的合理注意義務也相對較高，相比之下，個體工商戶或零售商等小規模行為主體的合理注意義務相對較低[16]。
專利類型或產品技術的復雜度會對合理注意義務產生一定的影響，對于外觀設計產品而言，通常以一般消費者的視角即可進行近似性判斷，因此對行為主體提出的合理注意義務也相對較高，而對于技術復雜的發明專利產品或實用新型專利產品而言，例如家用電器、機械設備等，一般的銷售者或使用者無法接觸到產品內部的技術方案，即便通過拆機等手段能夠接觸到產品的內部構造，也往往無法準確理解其技術方案，因此對其提出的合理注意義務相對較低。
專利產品的市場知名度、銷售情況以及專利權人的維權行為等也會對行為人的合理注意義務產生較大的影響，如果專利產品的市場知名度較高，銷售范圍較廣，說明行為人接觸到專利信息的可能性較大，行為人在市場活動中，對產品的供貨渠道、銷售價格、是否為經授權而制造并售出的產品等方面的注意義務就相對較高。如果專利權人通過律師函、警告函等方式事先向行為人告知了專利信息及侵權可能性，則說明被告事先知曉了專利相關情況，應對所售產品或所使用的產品是否是專利產品進行一定程度的調查和注意。
4、舉證責任的分配
《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》[8]第4條規定“被告依法主張合法來源抗辯的，應當舉證證明合法取得被訴侵權產品、復制品的事實，包括合法的購貨渠道、合理的價格和直接的供貨方等。被告提供的被訴侵權產品、復制品來源證據與其合理注意義務程度相當的，可以認定其完成前款所稱舉證，并推定其不知道被訴侵權產品、復制品侵害知識產權?！保瑢嵺`中，對舉證責任的分配應注意保護專利權和維護正常市場交易秩序之間的平衡，站在誠信經營者的角度，尊重合法、正常的市場交易規則[7]。
基于前文對合理注意義務的層次分析，當被告主張合法來源抗辯時，首先應由被告對產品具有合法來源這一客觀要件進行舉證，基于被告的舉證情況，在第一層次上對被告是否盡到了合理注意義務、是否具有主觀過錯進行初步認定。如果在第一層次上推定被告盡到了合理注意義務、無主觀過錯，此時將舉證責任轉移給專利權人，由專利權人提供相反證據否定前述推定，如果專利權人無法提供反證推翻前述推定，則認定被告盡到了合理注意義務，主觀上無過錯；如果專利權人提供的反證能夠初步證明被告知道或應當知道被訴侵權產品系未經專利權人許可而制造并售出的這一事實具有較高可能性的，則被告的合理注意義務上升到第二層次，舉證責任隨之轉移到被告，由被告進一步舉證證明其已經對被訴侵權產品是否為經專利權人許可而制造并售出的產品給予了必要注意。如果被告舉證不能，則認定其主觀上具有過錯[7]。
在前述涉及“一種一體式自拍裝置”的實用新型專利侵權案[15]、涉及“一種兒童座椅”的實用新型專利侵權案[12],以及涉及“一種電連接插接件”的實用新型專利侵權案中[4]，最高人民法院對原被告雙方的舉證責任分配進行了詳細的闡述，在此不再引例贅述。
5、結語
在專利侵權訴訟中，合法來源抗辯的爭議焦點主要集中在主觀要件的判定上，而被告對其市場行為應負的合理注意義務是判斷是否存在主觀過錯的關鍵。影響合理注意義務的因素很多，并且個案審理中，隨著雙方舉證情況的變化，合理注意義務的層次和舉證責任也隨之變化。
從被告主張合法來源抗辯的角度講，在市場經營活動中，行為人要遵從合法、正常的市場交易規則，確保所售產品或所使用產品的來源清晰、渠道合法、價格合理，市場行為符合誠信原則、合乎交易慣例。對于合理注意義務的考量，要在遵照市場交易習慣的基礎上，根據自己的市場規模、專業程度、產品的技術含量以及專利權人的維權信息等因素進行綜合分析，必要時應對所售或所使用的產品是否為經專利權人許可而制造并售出的產品給予必要的審查和注意。對于支持合法來源抗辯的證據，在滿足真實性的基礎上，應注意與被訴侵權產品的關聯性、同一性，應能夠形成完整的證據鏈，所提供的證據不僅能夠證明產品的合法來源，還應該能為主觀要件的證明提供強有力的支撐。
參考文獻
陶冠東.專利侵權糾紛中銷售者合法來源抗辯的司法認定[J].電子知識產權,2017(4): 82-88.
最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)[法釋〔2016〕1號],第二十五條.
(2020)最高法知民終31號二審民事判決書.
(2020)最高法知民終274號民事判決書.
張本勇,陳健淋.《電子商務法》背景下的專利侵權合法來源抗辯[J].電子知識產權, 2019(7):86-93.
呂娜.知識產權侵權訴訟中的合法來源抗辯-以專利侵權訴訟為例[J].人民司法, 2007(19):83-88.
(2019)最高法知民終896號二審民事判決書.
最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定[法釋〔2020〕12號],第四條.
北京市第一中級人民法院知識產權庭.侵犯專利權抗辯事由[M].北京:知識產權出版社,2011年5月.
(2020)最高法知民終895號二審民事判決書.
(2020)最高法知民終555號二審民事判決書.
(2019)最高法知民終477號二審民事判決書.
(2019)最高法知民終388號二審民事判決書.
(2019)最高法知民終118號二審民事判決書.
(2020)最高法知民終1176號二審民事判決書.
高靜.合法來源抗辯在專利侵權訴訟中的適用[J].科技與法律,2012,97(3):54-57.
京ICP備05019364號-1 
京公網安備110105011258