2020-11-13
平臺經濟領域反壟斷指南征求意見
作者：
林熙翔
2020年11月10日，國家市場監督管理總局（“市場監管總局”）出臺了《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（“征求意見稿”），向社會公開征求意見。征求意見稿明確界定了平臺經濟等相關概念，就平臺經濟領域的相關市場界定、壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中方面的前沿問題提供了監管思路和合規性評估的考量因素。
盡管征求意見稿是在《反壟斷法》現有規制框架內就平臺經濟領域擬作出的合規指引，卻引起社會各界的廣泛關注，原因可能是征求意見稿廣泛識別，而且集中回應了中國互聯網平臺經濟高速發展中積累的爭議性問題，明確釋放出擬加強平臺經濟領域反壟斷執法的干預姿態（相比于反壟斷執法活躍的其他主流司法轄區，截至目前，中國反壟斷執法機構尚未就平臺經濟領域開出罰單），而相比于其他適用法律，違反《反壟斷法》將實質性影響平臺經營者的商業模式、以及招致顯著的行政處罰，包括沒收違法所得，并最高處集團層面年度銷售額10%的罰款。
征求意見稿以及“正在進行中”的反壟斷執法工作將在各方面影響平臺經濟領域的業務開展和投融資并購活動，結合實務中的觀察，我們提示和建議如下：
· 平臺經營者可能需要重新審視以及相對準確地界定其所從事細分領域的“相關市場”，以及結合征求意見稿提供的相關指標和因素評估其市場地位（包括采取必要的壓力測試），以進一步評估其商業模式的合規性以及可以采取激進式競爭性措施的邊界。
· 平臺經營者在具有相對顯著的市場地位的業務領域，逐一評估其與交易相對方之間的任何排他、限制性或最優惠安排，以及可能構成“濫用市場支配地位”的相關措施的合規風險，著重評估是否具有以及多大程度上可以適用征求意見稿提示的“安全港”理由作為合理抗辯。根據評估結果，可以維持、優化或者調整既有的商業安排。
· 根據征求意見稿以及海問團隊近期代理的申報經驗，“VIE結構”已明確不再是一項經營者集中申報的實質障礙?？梢灶A期，平臺經營者通過投融資、并購實現業務擴張或協同的進度會有所延緩（如涉及經營者集中申報），而且考慮到平臺經濟的新穎性和復雜性，申報和審批較其他傳統行業而言難度亦相應增加。特別地，對于領先的平臺經營者而言，需審慎地從競爭分析的實體方面以及審查流程的程序方面擬定合理的申報策略，以備應對執法機構以及其他相關方（特別是在非簡易程序中廣泛征詢的行業主管部門、行業協會、上下游或其他利益攸關者）就其業務模式、交易安排、協同策略、市場地位的審視和挑戰；此外，存在被執法機構禁止交易，或者附加開放平臺、許可關鍵技術等限制性條件的風險。
· 結合征求意見稿識別的壟斷行為和考量因素，利益相關方向執法機關作出的具有針對性的投訴舉報，以及提起的民事訴訟預期將逐漸增加。系統成型的合規性評估、既有的合規政策和內部培訓以及成熟的監管應對方式，有助于在監管溝通和爭議中占據主動，降低相關風險。
· 從投融資并購的角度，一些傳統跨國企業常見的反壟斷/競爭法合規盡職調查模塊可能會引入平臺經濟的投融資領域，以評估目標公司的歷史沿革、對外投資以及業務模式等方面在經營者集中以及一般性反壟斷合規方面的合規性問題（特別地，由于未依法申報的經營者集中理論上可能導致“撤銷交易”的法律后果，將潛在影響集團公司權屬結構的穩定）。
就征求意見稿，我們分析摘取如下看點，與您分享。
1、平臺經濟的“相關市場”界定和市場地位評估有何特殊？
· 以個案分析為原則；
· 相關商品市場界定，可以基于平臺功能、商業模式、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析，可以基于市場進入、技術壁壘、網絡效應、跨界競爭等因素進行供給替代分析；界定相關商品市場還應基于平臺的核心業務和多邊性，考慮可能存在的跨平臺網絡效應，決定是否將平臺界定為獨立的市場或界定多個關聯市場；
· 相關地域市場界定，以中國市場為原則，以全球市場為例外；
· 相關市場界定并非必須：就壟斷協議，可不明確界定相關市場；就濫用市場支配地位行為和經營者集中審查，通常需界定相關市場；但是，“在特定個案中，如果直接事實證據充分，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場”；
· 評估市場份額，可以考慮交易金額、交易數量、用戶數、點擊量、使用時長或者其他指標在相關市場所占比重，同時考慮市場份額持續時間。
初步評述：結合市場監管總局在近期一些場合的講話，以及海問團隊近期的經營者集中申報經驗，平臺經濟由于其新穎性和復雜性，進行“相關市場”的界定及其相應的市場地位評估時，常面臨如下困惑：
· 相關領域的產品新穎，平臺經營者、執法機構以及征詢意見的行業人士對于同一市場的內涵或外延理解并不一致，如何在同一層面和口徑下評估競爭影響成為難題。
· 市場數據難以獲取。平臺經濟以月活、用戶量等新指標作為衡量市場份額的統計口徑，相比于傳統的銷售額和銷售量，前述指標下的市場數據的采集、整理和運用亦存在難度。
· 平臺經濟涉及相互聯系的多邊市場，線上/線下銷售平臺存在不對等的替代性，進行市場界定和競爭分析需要新思路；
· 平臺經濟市場份額動態變化迅速且幅度大，迭代創新頻繁，傳統的以“上一年度”市場份額評估競爭影響可能存在片面性；如何在競爭分析中，體現創新和效率因素，也是另一挑戰。
征求意見稿很大程度上回應了執法實踐和實務中的困惑，有利于平臺經營者進行市場地位以及競爭狀況的評估。就不同情形下“相關市場”界定的必要性劃分清晰；但是，就特定個案中無需界定“相關市場”的適用情形和標準，盡管設置多重限定，仍然很不明確，留下較多自由裁量的空間，不利于平臺經營者的自我評估和形成清晰預期。
2、平臺經濟之下哪些“壟斷協議”進入執法視野？
· “算法合謀”：橫向壟斷協議的一種形式，即具有競爭關系的平臺經營者利用數據和算法實現固定價格、分割市場、限制產（銷）量等協調一致行為。
· “最惠國待遇”條款(“MFN”)：即平臺經營者要求交易相對人給予其的交易條件不低于其現在或將來給予任何第三方的交易條件，可能構成縱向壟斷協議。MFN不必然構成壟斷協議，征求意見稿指出，其合規性評估需綜合考慮商業動機、市場控制力以及實施該條款對市場競爭、消費者利益和創新的影響。
· 縱向排他性條款：即平臺經營者與交易相對人達成排他性協議，可能構成《反壟斷法》第14條第3款規定的兜底性的“縱向非價格壟斷協議”。征求意見稿指出，其合規性評估需考慮市場力量和市場競爭狀況等因素。
· 軸輻協議：即具有競爭關系的競爭者（本身可能不是平臺）通過平臺經營者之間的縱向關系，或者由平臺經營者組織、協調，達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。其中，特別提及可考慮利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式實現溝通、聯絡的因素。
初步評述：
· 作為一般性的提示，根據《反壟斷法》關于壟斷協議的“原則禁止”+“個案豁免”的評估框架，認定一項壟斷協議不合規不需要以平臺經營者具有市場支配地位為前提，換言之，中小平臺經營者的上述行為亦可能進入執法視野。
· 就MFN和“縱向排他限制性”條款，根據征求意見稿，似乎在既有的“原則禁止”+“個案豁免”的評估框架，有所放寬，提示其合規性評估可以考慮市場力量和市場競爭狀況，這與我們了解的實務中執法機構現實考量相一致。換言之，前述條款均不必然構成壟斷協議。中國目前的反壟斷執法先例中，亦未見前述條款單獨而言，被認定為壟斷協議的情形（歐美和香港地區近年就MFN的合規性有較為成熟的執法實踐）；但是，在個別執法先例中，執法機構在就其他違法行為進行論述時，曾表達過就前述條款在競爭方面的關切和擔憂（如伊士曼案和美敦力案）。平臺經營者可以善用征求意見稿以及執法實踐中“合理分析原則”的空間，就前述條款的合規性進行抗辯。
· 就算法合謀以及利用算法實施軸輻協議，我們理解，工業界和學術界尚存爭議，爭議之處包括通過算法實施合謀是否技術可行，以及在《反壟斷法》的框架下如何規制更為恰當。征求意見稿中前瞻性地作出提示，并明確在“壟斷協議”的框架內進行規制，具體如何理解與適用，仍有待隨著技術和業務的演進、以及執法實踐逐步澄清和明確。
3、平臺經濟之下“大平臺”的哪些行為將成為監管重點？
大平臺如被認定具有市場支配地位，將受到《反壟斷法》項下關于“濫用市場支配地位”相關規則的規制措施。征求意見稿結合近年互聯網平臺領域發展中的爭議性問題，以及境外主流司法轄區關于平臺經濟的執法經驗，廣泛而集中地識別、并以“劃重點”的方式提示可能存在反壟斷合規風險的行為。
為便于合規評估，我們將相關“濫用行為”的表現形式、考慮因素以及可能可以作為抗辯的“正當理由”（除不公平價格行為之外，其余行為征求意見稿中均提示相關可能適用的正當理由），整理如附錄1的風險事項清單。
就部分看點簡要評述如下：
· “二選一”/限定交易：征求意見稿首次從反壟斷法的角度（此前的提法見于《電子商務法》）將“二選一”的情形提示出來，要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為。就何為具有其他相同效果，征求意見稿提供如下情形，作為需要重點考慮的因素：“通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制”，以及“通過補貼、折扣、優惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制”。
· “大數據殺熟”/差別待遇：“大數據殺熟”，通常指平臺依據大數據和算法形成的“消費者畫像”，對用戶進行區別定價以獲取最大利益。征求意見稿首次提出，基于大數據和算法，根據用戶的支付能力、消費偏好、使用習慣等，或對新老用戶（針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優惠活動除外），實行差異性交易價格或者其他交易條件，可能屬于濫用市場支配地位中的差別待遇行為。此外，就如何認定交易相對人的“條件相同”這一作為評估差別待遇前置程序的技術難題，征求意見稿指出，條件相同的認定應考慮用戶之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環節、交易持續時間等方面是否存在實質性差異，而不應考慮用戶的隱私信息、交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面的差異。
· “搜索降權”/附加不合理交易條件：作為征求意見稿中提及的現象常見于在線搜索、電子商務等其他具有搜索功能的平臺。“搜索降權”備受關注主要源于在其他司法轄區的巨額處罰。2017年，歐盟委員會對谷歌開出高達24.2億歐元的巨額罰單，稱谷歌進入購物比價市場后，利用其在網上搜索領域的支配地位，操縱搜索結果，不公平地把客戶引向自己的購物服務網站，構成“自我優先”的壟斷行為。針對這一情形，征求意見稿明確，平臺經營者通過搜索降權、流量限制等懲罰性措施實施的限制，一般可認定構成限定交易行為，而以該等懲罰性措施強制交易相對人接受其他商品的，還可能構成搭售或者附加不合理交易條件的濫用行為。征求意見稿中的這一提法將域外司法中的前沿討論，提升至納入執法視野的現實關注。領先的電商平臺可能需重新審視其“平臺+自營”的業務模式，重點關注“自我優先”、“算法懲罰”等行為潛在的合規風險。
· 拒絕共享數據和開放API接口的行為/拒絕交易：近年來，隨著平臺之間的競爭日益加劇，某些互聯網平臺通過拒絕向（潛在）競爭對手開放API接口、或設置技術障礙等屏蔽行為，使得其他應用軟件無法正常使用平臺的服務，也使得用戶無法正常分享其他應用軟件中的內容。征求意見稿中明確，“控制平臺經濟領域必需設施的經營者拒絕與交易相對人以合理條件進行交易”或者“在平臺規則、算法、技術、流量分配等方面設置限制和障礙”，可能構成濫用行為中的拒絕交易行為。
相關數據、相關平臺是否構成“必需設施”，就工業界而言，事關存亡與競爭格局。例如，沉淀與某一社交通訊工具的社交關系、用戶評論如被認定為新興其他社交軟件或通訊工具進入市場的“必需設施”，且必要向潛在競爭對手開放，則基于平臺用戶“多棲性”的特點，無疑將急劇地改變競爭格局以及貶損平臺此前積累的優勢地位和價值。征求意見稿中明確，認定“必需設施”需綜合考慮以下因素：其他平臺/數據的可替代性、數據的其他獲取渠道、發展競爭性平臺的可行性、交易相對人的依賴程度、數據開放的技術可行性，及開放平臺/數據對該經營者可能造成的影響等因素。基本沿用了市場監管總局此前在《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》中的相關措辭。整體而言，結合前述考慮因素，證明相關平臺/數據構成一項“必需設施”，舉證難度是很高的。
4、平臺經濟下哪些“新交易”將為經營者集中審查所捕獲？
· “VIE結構”明確納入經營者集中審查范疇。
· 平臺經營者的營業額申報標準計算新方式?，F行《反壟斷法》框架下，營業額指相關經營者上一會計年度內銷售產品和提供服務所獲得的收入，扣除相關稅金及附加。平臺經濟的雙邊、多邊性使得傳統的營業額計算方法在實踐中面臨諸多挑戰，一些特定交易可能由于營業額計算方法的不同在是否觸發申報標準的問題上存在爭議。征求意見稿首次提出，在平臺經濟領域，營業額的計算應根據經營者的商業模式而有所區別，對于僅提供信息匹配、收取傭金的平臺經營者（例如網約車平臺），營業額應主要包括服務費及平臺的其他收入，而對于具體參與平臺一側市場競爭的平臺經營者（例如“平臺+自營”模式的電商平臺等），則應以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業額。
· 未達到申報標準的特定交易情形。根據現有規則，執法機構可以就未達到申報標準，但是具有或可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中進行調查。征求意見稿在此框架之下，進一步明確平臺領域可能涉及的未達到申報標準，但執法機構可能予以關注或有興趣調查的特定交易情形：
（1）參與集中的一方經營者為初創企業、新興平臺。前述情形又稱Killer Acquisition，多指大型互聯網平臺企業為遏制潛在競爭而采取的“復制、收購、扼殺”的并購戰略。2020年10月，美國國會眾議院反壟斷委員會發布《關于數字市場競爭的調查報告》，其中指出，四大科技巨頭在其發展壯大的過程中均通過一系列Killer Acquisitions壓制創新、鞏固其支配地位（例如，2012年Facebook對社交媒體Instagram的收購，2013年谷歌收購GPS導航公司Waze等），而美國等域外執法機構在審查時亦未能從動態、發展的角度綜合評估該等交易的整體影響，從而加劇相關市場的壟斷和寡頭局面。征求意見稿的這一提法釋放了執法機構就此類交易的關注以及監管興趣；
（2）參與集中的經營者因采取免費或者低價模式導致營業額較低；
（3）相關市場集中度較高，參與競爭者數量較少。
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附錄：平臺經濟領域濫用市場支配地位行為
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京公網安備110105011258
