2020-08-26
汽車業反壟斷指南解讀
作者：
林熙翔
近期，國家市場監督管理總局（“市場監管總局”）編制的《2019年反壟斷規章和指南匯編》出版，其中收錄了《關于汽車業的反壟斷指南》（“汽車業指南”）、《橫向壟斷協議案件寬大制度適用指南》、《壟斷案件經營者承諾指南》以及《關于知識產權領域的反壟斷指南》四部指南，生效日期為2019年1月4日。自此，2016年以來關于四部指南的起草和討論工作畫下句點。整體而言，四部指南以問題為導向，總結過往的競爭執法經驗以及借鑒其他國家成熟做法，為市場經營者提供了合規指引。
就汽車業指南而言，其體例上系統性地討論了汽車業相關市場界定、壟斷協議、濫用市場支配地位、經營者集中和行政壟斷方面的規則，特別地，就整車和售后市場中的縱向壟斷協議和濫用市場支配地位問題進行了較大篇幅的討論。可以預見，隨著汽車業指南出臺之后，傳統的“廠商關系”和“整零關系”將面臨適應性調整，汽車業的反壟斷執法亦將步入新常態。本文就汽車業指南的若干重點問題作初步解讀，供行業人士和合規工作者參考。
壟斷協議與濫用市場支配地位的合規性評估框架
壟斷協議
就壟斷協議的規制，涉及橫向方面（主要涉及競爭者之間的各項業務合作）與縱向方面（主要涉及“廠商關系”和“整零關系”中的供應/銷售渠道管理，包括轉售價格限定、地域/客戶限制、排他供應/采購等措施），中國《反壟斷法》確立了“禁止+豁免”的基本制度框架，汽車業指南亦重申了這一評估框架。具體而言，《反壟斷法》第13條禁止橫向壟斷協議，第14條禁止縱向壟斷協議，第15條規定了壟斷協議豁免的情形和條件。
執法實踐中，由于第15條規定的豁免情形和條件的適用門檻較高（需證明協議屬于第15條第1款所列情形之一、除“為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的”和“法律和國務院規定的其他情形”，還需證明協議不會嚴重限制相關市場的競爭、并且能夠使消費者分享由此產生的利益），第15條的豁免規則通常較難得以適用。基于公開信息，目前亦尚無成功適用的先例。為降低行政執法成本以及經營者合規成本，結合執法實踐和理論研究，汽車業指南進一步提供了“推定豁免”和“個案豁免”規制思路和具體規定（具體信息請見第2點）。
濫用市場支配地位
《反壟斷法》第17條禁止濫用市場支配地位行為，包括不公平高價和低價，以及沒有正當理由低于成本銷售商品、拒絕交易、限定交易、搭售和附加其他不合理交易條件、差別待遇等。汽車業指南遵循前述規則，同時指出合規性評估中的兩個重要考慮因素：
單一品牌。相關市場的合理界定是評估市場支配地位的前提。汽車業指南認為，新車市場銷售競爭較為激烈，而汽車售后市場由于存在“鎖定效應”和“兼容性”問題，在個案中界定汽車售后市場，汽車品牌是需要考慮的一個重要因素。換言之，提示關注，在新車銷售市場不具有支配地位的汽車供應商，在其品牌汽車售后市場上可能被認定為具有支配地位。
適用競合。實務中，濫用市場支配地位的行為往往通過縱向協議達成，縱向協議有可能成為實現、維持和加強市場支配地位的工具。換言之，提示關注，如果經營者在相關市場被認定為具有支配地位，則其縱向協議行為（例如地域限制、客戶限制和其他限制，具體形式請見第2點）亦可能構成濫用行為；如果經營者未達到市場支配地位，則其“濫用行為”（例如就售后配件的生產、供應與流通以及維修技術信息和工具的供應過程施加的限制），亦可能構成“壟斷協議”，需適用“禁止+豁免”的框架評估其合規性。
縱向限制的邊界：“推定豁免”和“個案豁免”
某些地域限制和客戶限制可適用推定豁免
縱向限制在促進競爭方面通常兼具積極效果和消極效果，各主要司法轄區就特定縱向限制行為的合法性評價很大程度上取決于基于本國情形的執法實踐和理論研究，特定情形下，縱向限制可以提高經銷服務質量、增進經銷效率、增強中小經銷商經營效率和競爭力，一般不會嚴重限制競爭。為此，汽車業指南指出，不具有顯著市場力量的經營者設置的縱向地域限制和客戶限制的若干情形，可以推定適用《反壟斷法》第15條（“推定豁免”）。具體而言：
就何為“顯著市場力量”，汽車業指南以縱向協議的競爭評估為例，認為在相關市場占有30%以下市場份額的經營者有可能被推定為不具有顯著市場力量（“安全港”）；
就可以適用上述“安全港”規則的縱向限制行為，主要包括：
約定經銷商僅在其經營場所進行經銷活動，但不限制該經銷商的被動銷售，也不限制授權經銷商之間交叉供貨（地域限制）；
限制銷售經銷商對汽車供應商為另一經銷商保留的獨占地域或專有客戶進行主動銷售（客戶限制）；
限制批發商直接向最終用戶進行銷售（客戶限制）；
為避免配件被客戶用于生產與汽車供應商相同的產品，限制經銷商向該類客戶銷售配件（客戶限制）。
同時，汽車業指南明確指出不能適用“推定豁免”的地域限制和客戶限制情形，根據執法經驗和理論研究，如下情形通常能夠限制競爭、導致高價并減少消費者福利：
限制經銷商的被動銷售；
限制經銷商之間交叉供貨；
限制經銷商和維修商向最終用戶銷售汽車維修服務所需配件。
提示關注：
除汽車業指南中明確列出的可以適用“推定豁免”的情形（即某些縱向地域限制和客戶限制安排）之外，我們理解，經營者如主張其縱向協議可以適用《反壟斷法》第15條的，很可能均需要根據個案情形逐項證明其協議符合第15條規定的法定條件。從合規工作角度，即便企業在細分市場的市場份額低于30%，在優化和規范渠道管理時，亦需審慎評估其采取的適當縱向限制的措施，提示可能存在的風險及風險程度。
汽車業指南引入“主動銷售”和“被動銷售”的概念，其中就電商銷售中應認定為被動銷售的情形進行說明，并明確就限制被動銷售的行為予以負面評價。從合規工作角度，需考慮避免在經銷協議中約定“被動銷售”的條款，同時提示提高渠道管理的跟蹤監察能力，識別違約的“主動銷售”行為。
少數情形下轉售價格限制可適用個案豁免
與第2.1點所討論的“縱向非價格限制”不同，固定轉售價格和限定最低轉售價格作為《反壟斷法》明確禁止“縱向價格限制”行為，執法實踐和理論研究均認為其負面效應突出。從本文附錄總結的中國汽車業反壟斷執法案例中亦可見，縱向價格限制是反壟斷執法領域中違規行為的高發區。
盡管“縱向價格限制”行為，理論上仍可以主張適用《反壟斷法》第15條尋求豁免，但如上文所述，實踐中難度很高。結合中國汽車業的特殊情形和發展進程，汽車業指南指出，實務中，如下轉售價格限制安排可以基于《反壟斷法》第15條主張“個案豁免”：
新能源汽車的“短期”轉售價格限制。前述“短期”，現階段為9個月以內，從汽車供應商就具體車型發出第一張批售發票之日起算，可以根據產業和技術發展對“豁免期”進行調整；
僅承擔中間商角色的經銷商銷售中的轉售價格限制。前述“中間商”是指汽車供應商與特定第三人或特定終端客戶直接協商達成銷售價，僅通過經銷商完成交車、收款、開票等交易環節的銷售；
政府采購中的轉售價格限制；
汽車供應商電商銷售中的轉售價格限制。
提示關注：
上述個案豁免情形中，如何理解“中間商”或“電商銷售平臺”，以及如何適用前述情形主張個案豁免，是自2016年汽車業指南征求意見稿公布以來關于分銷業務合規性討論中市場遭遇的問題。我們理解，汽車業指南中指稱的“中間商”或“電商銷售平臺”可能是基于特定情形和行業語境的，介于一般意義的經銷商與居間代理之間的概念，強調其不參與達成交易環節，僅協助完成交易。因此，從合規工作角度，建議結合個案情形作具體分析，在評估汽車業或其他行業縱向限制行為的合規性時，就指南明確可以主張個案豁免的“中間商”或“電商銷售平臺”模式應當審慎作推論適用。
建議價、指導價或限定最高價亦非絕對安全
實務中，就建議價、指導價和限定最高價的做法在進行反壟斷合規性評估時通常認為是低風險的。汽車業指南中指出，如果由于協議一方的壓力或激勵，建議價、指導價或最高價被多數或全部經銷商所執行，在實質效果上等同于固定轉售價格或限定最低轉售價格時，根據個案具體情形，該等行為有可能被認定為固定轉售價或限定最低轉售價。
其他風險較高的縱向非價格限制行為
除討論地域限制和客戶限制之外，汽車業指南進一步列舉了如下“縱向非價格限制”行為，并就其合規性予以負面評價：
通過質量擔保條款對售后維修服務和配件流通施加間接的縱向限制，主要包括：
汽車供應商以汽車最終用戶將不在質量擔保范圍的維修保養工作全部交由授權維修網絡完成，作為汽車供應商履行質量擔保責任的條件；
對不在質量擔保范圍的配件，汽車供應商要求汽車經銷商、汽車維修商使用原廠配件作為其履行質量擔保責任的條件；
汽車供應商沒有正當理由，限制其維修網絡對平行進口車提供售后維修保養服務。
向經銷商或維修商強制搭售其未訂購的汽車、售后配件、精品、耗材、修理工具、檢測儀器等；
強制經銷商或維修商接受不合理的汽車或售后配件銷售目標、庫存品種和數量；
強制要求經銷商承擔以汽車供應商名義開展的廣告、車展等宣傳推廣費用，或強制限定經銷商自擔費用開展廣告宣傳的特定方式和特定媒體；
強制要求經銷商和維修商只能使用特定有償設計單位或建筑單位的服務，或所需建筑材料、通用設備、信息管理系統和辦公設施只能使用特定品牌、供應商和供應渠道；
限制經銷商經營其他供應商的商品；
因經銷商或維修商從事促進競爭的行為而拒絕供貨或提前解除經銷協議。
提示關注：
上述“縱向非價格限制”安排，與2017年實施的《汽車銷售管理辦法》（“管理辦法”）中的部分規定一致（具體內容可參見海問觀察：汽車銷售行業的變革與機遇——簡評商務部《汽車銷售管理辦法》）；盡管管理辦法與反壟斷法在相關問題的適用上存在競合，但是法律責任懸殊：根據管理辦法，相關責任方可能被責令改正，并可給予警告或者給予最高3萬元罰款；而根據反壟斷法，相關責任方可能沒收違法所得，并最高處經營者上一年度銷售額10%的罰款。
上述“縱向非價格限制”安排，很可能不能適用“安全港”和推定豁免規則。
上述“縱向非價格限制”安排，實務中是汽車經銷商和維修商客戶時常咨詢或者試圖投訴舉報的情形。但是，執法實踐中，就我們所知，目前尚無專門針對“縱向非價格限制”安排的反壟斷執法先例。究其原因，很大程度上可能是由于市場監管總局層面的規則和指引中，縱向壟斷協議的規制對象一直以來只提及價格限制情形，就《反壟斷法》第14條第3款項下“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”避免作擴張解釋。汽車業指南出臺以后，就指南中明確予以合規性負面評價的“縱向非價格限制”安排，很可能將成為執法機構關注的重點，也將成為相關方之間商業互動和談判的重要變量。
壟斷協議的形式和累積效果
“間接限制”亦可能構成壟斷協議。結合執法實踐經驗，汽車業指南明確指出在合同條款之外的“間接限制”情形也可能構成壟斷協議，例如固定經銷商利潤率和折扣水平、通過實施價格監測對不遵守建議價的經銷商取消返利、拒絕供貨或提前解除授權協議等；
商務政策、通函、資訊和通知亦可能構成壟斷協議。認定壟斷協議的核心是協議各方意思表示一致或共謀，壟斷協議的形式可以是書面的，也可以是口頭的。《反壟斷法》第13條定義的壟斷協議還包括限制競爭的“協同行為”。在中國汽車業的實踐中，縱向限制競爭行為經常表現為商務政策、通函、資訊和通知等單方行為，就該等單位行為是否構成《反壟斷法》規制的縱向壟斷協議，盡管理論和規則層面存在一定不確定性，但是近年的執法先例中顯示執法機構已將該等單方操作認定為“壟斷協議”，汽車業指南中明確了這一認定。
相似縱向協議可能產生累積效果。汽車業指南就“累積效果”作出說明，指出通常情形下，單個經營者實施縱向壟斷協議限制了品牌內競爭，同時經營者仍然面臨品牌間的競爭壓力。但是，作為汽車業主導經銷模式，授權經銷模式下經銷協議和商務政策均采用相似的縱向協議，協議中的各類縱向限制形成網絡，全面覆蓋相關市場，品牌間的競爭的約束力將明顯削弱。相似縱向協議產生的累積效果能夠顯著限制相關市場的準入和競爭，使得相關產品和服務在競爭水平之上定價，最終導致消費者福利損失。盡管作出前述說明，汽車業指南中未就相似縱向協議產生累積效果時單個經營者的推定豁免是否有可能被撤銷作出說明。根據參與指南制訂者的說明，作此處理的考慮是由于指南作為指引性的規范性文件，不宜在《反壟斷法》未提供明確法律依據的領域，對經營者創設新的義務或縮小其權利。因此，就“累積效應”的適用，有待執法實踐中再作檢驗。
濫用市場支配地位的焦點：品牌汽車售后市場
如第1點所述，汽車業指南指出，在個案中界定汽車售后市場，汽車品牌是需要考慮的一個重要因素。因此，在整體銷售市場不具有支配地位的汽車廠商在汽車售后市場可能更容易被認定為具有支配地位，汽車廠商需要對其在汽車售后市場可能構成濫用市場支配地位的行為加以關注。
汽車業指南列出售后配件生產、供應和流通以及維修技術信息、測試儀器和維修工具供應過程中可能涉及的濫用市場支配地位行為：
售后配件的生產：除根據代工協議生產的配件以外，在其品牌汽車售后市場上具有支配地位的汽車制造商沒有正當理由，不應限制為初裝汽車配套的配件供應商生產“雙標件”。
售后配件的供應和流通：限制經銷商和維修商外采售后配件，即限制經銷商和維修商購買同質配件或從其他渠道購買原廠配件（包括平行進口配件）。
售后配件的供應和流通：限制配件供應商、經銷商和維修商外銷售后配件：
除根據代工協議生產的配件以外，要求配件全部“返廠”，即限制配件供應商向售后渠道以自有品牌供應配件；
限制經銷商之間、維修商之間、以及經銷商和維修商之間交叉供應售后配件；
限制經銷商和維修商向最終用戶銷售汽車維修服務所需配件。
維修技術信息、測試儀器和維修工具的可獲得性
限制維修商獲取特定品牌汽車維修技術信息的權利和渠道；
限制測試儀器、維修工具或其他設備供應商向經銷商和維修商銷售有關測試儀器、維修工具或其他設備；
對維修技術信息設置過高市場價格，限制維修技術信息有效公開，制約汽車維修商獲取有關技術信息。
提示關注：
“代工協議”是售后市場反壟斷執法中的一項重要豁免事由，當配件供應商以代工廠身份生產供應汽車配件時，將不會被視為獨立的配件供應商，汽車業指南明確指出允許汽車制造商對其代工廠施加相關限制。但是，相關商業安排是否符合“代工協議”仍需取決于個案分析，評估的關鍵在于汽車制造商是否提供了生產協議項下產品所“必需”的技術和設備。因此，建議整車廠商審閱現有“代工協議”的條款和商業安排，審慎評估相關限制的合規性。
結語
根據汽車業指南的官方解讀，截至2019年11月，汽車業的反壟斷執法累計罰款近25億元。典型執法案例既涉及競爭者之間的橫向壟斷協議行為，也涉及制造商和經銷商之間的縱向限制壟斷協議行為，我們將相關執法案例整理如附錄：中國汽車業反壟斷執法案例，提示關注相關壟斷行為和罰款力度。汽車業指南的出臺預示著汽車業反壟斷執法步入監管新常態。
如何回應監管新常態，提出替代性解決方案，需要企業各部門或者行業上下游企業之間共同探尋。一些整體回顧和初步建議：
“縱向非價格限制”和汽車售后市場常見的限制性安排將進入汽車業反壟斷執法視野。建議整車廠商合理評估和監測其市場地位（是否達到30%），在此基礎上考慮是否需調整或優化其現有的渠道管理政策。
系統審閱經銷合同、供應和采購合同以及商務政策，就可能涉及指南負面評價的限制性條款進行修訂或調整。
長遠而言，結合其他商業因素，探索調整和優化傳統經銷方式的可能性。
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附錄 汽車業反壟斷執法案例
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