2020-04-15
專利鏈接制度評介
作者：
引言：
對于專利鏈接，醫藥和專利相關人士已非常熟悉。由于專利鏈接制度包括了專利挑戰、專利聲明、桔皮書、首仿藥獨占保護、遏制期等多方面的內容，而且在討論專利鏈接時，往往會提及Kefauver-Harris法案、Hatch-Waxman法案等法律事件，因而對于初次接觸專利鏈接者，往往會存在一些不甚清楚之處，且難以通過一篇文獻來理清全部內容。本文嘗試對專利鏈接做一些基礎性、系統性的整理工作，收集了2017年以來關于專利鏈接的文獻，介紹了專利鏈接的含義、淵源、法律法規、實踐情況以及有關觀點，以期能為初探專利鏈接者提供一個較為全面的梳理和介紹，而免于重復繁雜的文獻搜集和大量的閱讀。
1、什么是專利鏈接
關鍵詞：藥品審批、專利鏈接、仿制藥、原研藥
專利鏈接就是藥品專利鏈接，是仿制藥上市審批和原研藥的專利保護情況進行鏈接，具體的說，藥品審批部門在對仿制藥上市審批的過程中，需要將擬被仿制的原研藥的專利情況也納入考慮范圍，從而在藥品審批工作中鏈接入了專利事項。
專利鏈接制度的主要目的有：一、規范和促進仿制藥的發展，比如在上市前處理仿制藥申請人和原研藥專利權人之間可能存在的專利侵權糾紛，從而降低仿制藥在上市后面臨侵權的重大風險；二、縮短仿制藥的上市時間，其中一種方式是在原研藥專利到期前允許仿制藥進行為申報上市而準備的生物等效實驗研究，從而使仿制藥在原研藥專利到期后盡快上市，從而有利于價格遠低于原研藥的仿制藥能在合法的范圍內盡快進入市場，惠及社會，另一種方式是通過專利無效、確認不侵權訴訟等專利挑戰使仿制藥盡早打破專利藥的壟斷。
因此，藥品審批部門所要考慮的專利問題，主要包括：原研藥的專利是否到期或者有效，仿制藥的上市是否會侵犯原研藥的專利權？如何保障專利權人的權益，又避免專利權人濫用權力阻止仿制藥在專利到期后盡快上市？對于這些專利方面的問題，藥品審批部門只是負責公布信息或者進行形式審查，諸如專利是否有效、仿制藥是否侵權的結論則會通過行政或司法部門進行實質審理，然后由仿制藥申請者依據審理結果向藥品審批部門主張。可見，在專利鏈接的過程中，切實納入了對原研藥專利狀況的考慮。
參與專利鏈接的基本主體是仿制藥申請人、原研藥持有人和藥品審批機構。如果仿制藥申請人提供的聲明表明其仿制的原研藥沒有專利或者專利已經到期了，那么就不會涉及到其他主體的參與。如果仿制藥申請人聲明原研藥的專利無效或者其仿制行為不會侵權，那么將會引入原研藥的專利權人參與到無效審理、侵權訴訟或者不侵權確認之訴中，即，要么仿制藥申請人向無效審理機構提出無效請求，專利權人參與無效審理，要么仿制藥申請人向法院提出確認不侵權之訴，專利權人應訴；要么專利權人在得到仿制藥申請人向其發出的專利挑戰的通知后，在規定的期限內提出仿制藥申請人侵犯其專利權的侵權訴訟，仿制藥申請人應訴（在我國，主要是無效請求，因為確認不侵權之訴的主張存在一定的條件限制，而仿制藥申請人提出上市申請的行為依據我國現行法律往往并不被認為是侵權行為）。
可見，專利鏈接，將藥品審批和專利信息鏈接，將仿制藥和原研藥鏈接，將藥品審批部門和專利相關部門（專利行政機關、審判機關）鏈接。是為專利鏈接。
已經建立了藥品專利鏈接制度的國家包括美國、加拿大、澳大利亞和韓國等國家。
2、美國的專利鏈接制度
關鍵詞：仿制藥、首仿藥獨占期、桔皮書、Kefauver-Harris法案、Hatch-Waxman法案、Bolar例外、專利聲明、專利挑戰、遏制期、反向支付
專利鏈接制度起源于美國，中國和美國專利鏈接制度的框架是一致的，只是我國目前的具體細則還未完備。對美國專利鏈接制度的介紹，能夠加深對該制度的理解和認識，并且對于我國制度尚未完善之處，能夠對醫藥企業提供預判所需的參考信息。
2.1專利鏈接制度的起源
1962年，美國Kefauver-Harris法案生效后，FDA（美國食品藥品監督管理局）要求所有藥品(包括仿制藥)上市前都應進行安全性與有效性的臨床驗證試驗。該法案一方面提高了對藥品這一特殊商品的監管力度，有助于對用藥者提供更多的安全和效果保障，另一方面也帶來了加大藥品研發成本，延遲仿制藥上市時間，藥價居高不下的負面效果。
1983年，Bolar公司在羅氏公司擁有的鹽酸氟西泮產品專利屆滿前，進口了該藥物的原料化合物，開展了生物等效性試驗等向美國FDA申請仿制藥物上市許可所需的研究，以期在該專利到期后盡快上市仿制藥。而羅氏公司訴Bolar制藥公司專利侵權。聯邦巡回上訴法院判定Bolar公司侵權，同時提出，在專利保護期終止前禁止仿制藥物的試驗研究實際上是變相延長了專利保護期，這一矛盾應通過立法解決。該案促使美國藥品專利保護制度的修改，美國于1984年通過了《藥品價格競爭與專利期補償法》，又稱Hatch-Waxman法案。該法案包括ANDA（簡略新藥申請）、藥品專利鏈接制度、藥品專利保護期補償、Bolar例外（藥品專利到期前他人未經專利權人的同意而進口、制造、使用專利藥品進行試驗，以獲取藥品管理部門所要求的數據等信息的行為視為不侵犯專利權的例外規定）、數據保護等幾個方面，開創性地設計了藥品專利鏈接制度。后在不斷的實踐中逐漸建立起了較為完備的專利鏈接制度。
2.2專利鏈接制度的基本流程
美國鏈接制度大致可分為4部分：桔皮書制度、專利聲明制度、遏制期制度、首仿藥市場獨占期制度。
桔皮書制度的出現早于Hatch-Waxman法案，只是自該法案以來，桔皮書上開始登記專利信息，要求原研藥企業在申請藥品上市時需要提交專利信息，在原研藥上市之后，FDA會將相關專利信息登記在桔皮書中。桔皮書的信息提供了專利鏈接制度的基礎。
專利聲明是指，仿制藥提出申請時，要針對桔皮書里列出的每一個專利做出專利聲明。聲明包括兩類：certification和statement。
Certification包括四小類：第I聲明是，桔皮書里面沒有列出相關專利；第II聲明是，桔皮書所列出的專利已經過期；第III聲明是，桔皮書所列的專利過期前仿制藥不會上市；第IV聲明是，聲明桔皮書所列的專利無效、不可實施或者生產上市仿制藥不會侵犯專利權，第IV聲明也就是我們通常所稱的“專利挑戰”。
關于statement，第一個statement也稱為小viii項聲明，針對的是藥品使用方法專利。如果一個原研藥有多個適應癥，只有部分適應癥是受專利保護的情況下，仿制藥企業可以在其仿制藥上市申請中將受到專利保護的適應癥刪除，即不尋求獲得批準受專利保護的適應癥，那這個仿制藥就不會侵犯該使用方法專利，這個時候可以作出這樣的聲明。第二種statement是沒有專利的聲明，可以聲明說沒有專利。
無專利statement和certification的聲明I的區別在于，如果作出的是無專利statement，就是指仿制藥申請人認為不存在相關專利；而提出certification聲明I，則是指仿制藥申請人認為存在相關專利，但是在桔皮書中沒有列出。
如果仿制藥申請人提出的是第I、II聲明、以及無專利的第viii項聲明，FDA會直接批準；如果提出的是第III聲明，FDA會在專利到期后批準；如果仿制藥企業提出的是第IV聲明IV（專利挑戰），則仿制藥企業需要通知專利權人及原研藥企業，專利權人在收到通知之后45天之內可以起訴，起訴的話就進入了遏制期，這個時候FDA會中止審批30個月，等待法院解決專利侵權糾紛。如果在30個月以內，法院判定仿制藥侵犯專利權，那么仿制藥不能直接獲得審批，一般會要求仿制藥申請人修改聲明，即需要等到專利過期之后才能獲得上市許可。如果專利挑戰成功，即仿制藥企業勝訴，在判決做出后，FDA會直接審批上市。如果等到了30個月，訴訟仍未解決，那么FDA也會批準仿制藥上市。
為了鼓勵仿制藥公司挑戰原研藥專利，Hatch-Waxman法案規定，對第一個以第Ⅳ聲明為基礎向FDA提出簡化新藥申請的企業，批準后可被授予180天市場獨占期，即首仿藥市場獨占權。由于原研藥的專利權人可以用“反向支付”的方式與首仿企業進行交易，換取首仿藥延遲上市，繼續保持原研藥的高價，為防止“反向支付”，美國又相應規定了在一定條件下可以取消市場獨占期。這就是整個專利鏈接制度的流程。
2.3桔皮書專利登記規則
在專利鏈接的實踐中，桔皮書制度中的專利登記規則尤為重要。由于存在專利登記類型不明確、專利與藥品之間的關聯性、專利權人濫用登記的情況，美國的專利登記規則不斷修正。根據最新的登記規則，明確了專利登記義務的強制性，專利登記的條件、內容和方式、時間、以及對不當登記的救濟。
專利登記的條件:①與藥品有關聯，專利所保護的權利，必須在專利藥中實際使用。②專利必須能被合理的主張，即專利有效且能控訴侵權者。
可登記的專利包括:①藥品化合物專利(drugsubstancepatent)，即活性成分(activeingredient)專利:與新藥申請案中活性成分相同的化合物專利屬于應登記的專利。除藥品化合物專利之外，化合物的多形體、異構體、鹽類、酯類等專利是否可在桔皮書中登記，相關法規并沒有明確規定，但在實務中，以上專利都可在桔皮書中登記。在提交該類專利登記申請時，需要提供相關試驗資料以證明專利保護的晶型、鹽類是申請藥品中活性成分的存在形式。②藥品產品專利(drugproductpatent)，即配方與組合物(formulationandcomposition)專利:藥品產品專利可在桔皮書中登記，產品專利主要是指配方與組合物專利以及制劑專利，只要其權利要求用于新藥申請案中的藥品產品，即屬于可登記的專利。③藥品用途專利(method-of-usepatent):新藥申請人可在桔皮書中登記藥品的用途專利，即專利用途編號。④方法限定產品專利(product-by-process)，雖然相關法律法規并沒有明確此類專利是否可以登記，但實踐中，方法限定產品專利中的產品如果是新產品，并提供相關的實驗數據時，則可以登記。桔皮書上明確禁止登記的專利類型包括:產品制備方法專利、活性成分代謝物及其用途專利、中間體專利、包裝專利等。
專利登記的信息：如專利號、專利授權日和到期日、專利權人及聯系方式、專利的種類，包含專利用途編號等信息。
專利登記的時間，根據不同的情況，有4種規定:①提交新藥申請時登記。②在新藥申請后，獲得批準前登記。③新藥批準后，提出新藥補充申請(如變更配方、給藥途徑、劑型、劑量、增加新適應癥等各種變更情況)時登記。④新藥批準后，因專利狀態改變而提出專利信息登記。
不當登記的救濟：專利藥公司不斷在桔皮書上增加新的專利，并向仿制藥公司提起訴訟，以持續獲得30個月的停止期來延緩仿制藥上市。任何利害關系人如果認為專利的準確性、相關性有爭議，可以書面敘述理由，提交FDA，FDA會通知NDA持有人確認其專利信息的正確性，除非NDA持有人自行撤回登記或提出更正，FDA不會主動刪除或更正相關專利信息。2003年Hatch-Waxman法案修訂，新增反訴條款，即仿制藥申請人可以在專利藥廠提起的侵權訴訟中提出反訴，請求法院命令專利藥廠更正或刪除不當的專利信息。
3、中國關于專利鏈接的規定
關鍵詞：《藥品注冊管理辦法》、《相關政策（征求意見稿）》、《深化改革鼓勵創新的意見》
《藥品注冊管理辦法》中的有關條款，構成了我國專利鏈接制度建立的法律基礎。國家食品藥品監督管理局（CFDA）發布的《關于鼓勵藥品醫療器械創新保護創新者權益的相關政策（征求意見稿）》（簡稱《相關政策（征求意見稿）》，也被稱作55號令，2017年5月頒布），明確提出在我國建立專利鏈接制度，并建立起了制度框架。中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創新的意見》（簡稱《深化改革鼓勵創新的意見》，2017年10月印發）中，明確了要推進和落實專利鏈接制度。本小節將上述法律法規和文件的原文引用如下，以便查閱。
3.1《藥品注冊管理辦法》
我國2007年的《藥品注冊管理辦法》的第8條“信息公示”、第18條“藥品專利狀況和不侵權聲明”、第19條“仿制藥申請期限限制”、第20條“數據獨占”和第66條“監測期保護條款”以及《專利法》相關條款被認為是我國藥品專利鏈接體系的基礎。法條原文如下：
“第八條 藥品監督管理部門應當向申請人提供可查詢的藥品注冊受理、檢查、檢驗、審評、審批的進度和結論等信息。
藥品監督管理部門應當在行政機關網站或者注冊申請受理場所公開下列信息：
（一）藥品注冊申請事項、程序、收費標準和依據、時限，需要提交的全部材料目錄和申請書示范文本；
（二）藥品注冊受理、檢查、檢驗、審評、審批各環節人員名單和相關信息；
（三）已批準的藥品目錄等綜合信息。
第十八條 申請人應當對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請人或者他人在中國的專利及其權屬狀態的說明；他人在中國存在專利的，申請人應當提交對他人的專利不構成侵權的聲明。對申請人提交的說明或者聲明，藥品監督管理部門應當在行政機關網站予以公示。
藥品注冊過程中發生專利權糾紛的，按照有關專利的法律法規解決。
第十九條 對他人已獲得中國專利權的藥品，申請人可以在該藥品專利期屆滿前2年內提出注冊申請。國家食品藥品監督管理局按照本辦法予以審查，符合規定的，在專利期滿后核發藥品批準文號、《進口藥品注冊證》或者《醫藥產品注冊證》。
第二十條 按照《藥品管理法實施條例》第三十五條的規定，對獲得生產或者銷售含有新型化學成份藥品許可的生產者或者銷售者提交的自行取得且未披露的試驗數據和其他數據，國家食品藥品監督管理局自批準該許可之日起6年內，對未經已獲得許可的申請人同意，使用其未披露數據的申請不予批準；但是申請人提交自行取得數據的除外。
第六十六條 國家食品藥品監督管理局根據保護公眾健康的要求，可以對批準生產的新藥品種設立監測期。監測期自新藥批準生產之日起計算，最長不得超過5年。
監測期內的新藥，國家食品藥品監督管理局不批準其他企業生產、改變劑型和進口。”
3.2《關于鼓勵藥品醫療器械創新保護創新者權益的相關政策（征求意見稿）》
2017年5月，國家食品藥品監督管理局發布《關于鼓勵藥品醫療器械創新保護創新者權益的相關政策（征求意見稿）》。全文如下：
“一、建立藥品專利鏈接制度。藥品注冊申請人在提交注冊申請時，應提交其知道和應當知道的涉及相關權利的聲明。挑戰相關藥品專利的，申請人需聲明不構成對相關藥品專利侵權，并在提出注冊申請后20天內告知相關藥品專利權人；相關藥品專利權人認為侵犯其專利權的，應在接到申請人告知后20天內向司法機關提起專利侵權訴訟，并告知藥品審評機構。藥品審評機構收到司法機關專利侵權立案相關證明文件后，可設置最長不超過24個月的批準等待期；在此期間，不停止已受理藥品的技術審評工作。在批準等待期內，如雙方達成和解或司法機關作出侵權或不侵權生效判決的，藥品審評機構應當根據雙方和解或司法機構相關的生效判決不批準或批準藥品上市；超過批準等待期，司法機關未作出侵權判決的，藥品審評機構可以批準藥品上市。受理的藥品申請，申請人未聲明涉及相關專利，而專利權人提出侵權訴訟的，藥品審評機構根據司法機關受理情況將該申請列入批準等待期。藥品上市銷售引發知識產權訴訟的，以司法機關判決為準。
二、完善藥品試驗數據保護制度。申請人在提交藥品上市申請時，可同時提交試驗數據保護申請。對批準上市的創新藥，給予6年數據保護期；既屬于創新藥又屬于罕見病用藥、兒童專用藥，給予10年數據保護期；屬于改良型新藥的罕見病用藥、兒童專用藥，給予3年數據保護期；屬于創新的治療用生物制品，給予10年數據保護期。挑戰專利成功和境外已上市但境內首仿上市的藥品給予1.5年數據保護期。歐洲藥品管理局、美國和日本獲準上市后1年內在中國提出上市申請和數據保護的新藥，給予相應類別數據保護期；超過1年到中國提出上市申請的，按超出時間扣減數據保護期時間；扣除后不足1.5年的，給予1.5年數據保護期。數據保護期自藥品批準上市之日算起。在數據保護期內，審評機構不再批準其他申請人同品種上市申請，申請人自行取得的數據除外。
三、落實國家工作人員保密責任。參與藥品醫療器械注冊申請審評審批的工作人員以及參與核查、檢驗和監管工作人員，對申請人提交的技術秘密和試驗數據負有保密的義務。違反保密義務的責任人，由藥品醫療器械主管部門按有關法律法規處理并向社會公開。
四、建立上市藥品目錄集。在中國批準上市的藥品，載入《中國上市藥品目錄集》，注明創新藥、改良型新藥以及通過質量和療效一致性評價的仿制藥的屬性；注明所列藥品的有效成分、劑型、規格、上市許可持有人等信息，以及所享有的專利、監測期和試驗數據保護等專屬權利信息。”
3.3《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創新的意見》
2017年10月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創新的意見》，第三部分“促進藥品創新和仿制藥發展”提出了建立上市藥品目錄集、探索建立藥品專利鏈接制度、開展藥品專利期限補償制度試點以及完善和落實藥品試驗數據保護制度的意見。原文如下：
“三、促進藥品創新和仿制藥發展
（十五）建立上市藥品目錄集。新批準上市或通過仿制藥質量和療效一致性評價的藥品，載入中國上市藥品目錄集，注明創新藥、改良型新藥及與原研藥品質量和療效一致的仿制藥等屬性，以及有效成份、劑型、規格、上市許可持有人、取得的專利權、試驗數據保護期等信息。
（十六）探索建立藥品專利鏈接制度。為保護專利權人合法權益，降低仿制藥專利侵權風險，鼓勵仿制藥發展，探索建立藥品審評審批與藥品專利鏈接制度。藥品注冊申請人提交注冊申請時，應說明涉及的相關專利及其權屬狀態，并在規定期限內告知相關藥品專利權人。專利權存在糾紛的，當事人可以向法院起訴，期間不停止藥品技術審評。對通過技術審評的藥品，食品藥品監管部門根據法院生效判決、裁定或調解書作出是否批準上市的決定；超過一定期限未取得生效判決、裁定或調解書的，食品藥品監管部門可批準上市。
（十七）開展藥品專利期限補償制度試點。選擇部分新藥開展試點，對因臨床試驗和審評審批延誤上市的時間，給予適當專利期限補償。
（十八）完善和落實藥品試驗數據保護制度。藥品注冊申請人在提交注冊申請時，可同時提交試驗數據保護申請。對創新藥、罕見病治療藥品、兒童專用藥、創新治療用生物制品以及挑戰專利成功藥品注冊申請人提交的自行取得且未披露的試驗數據和其他數據，給予一定的數據保護期。數據保護期自藥品批準上市之日起計算。數據保護期內，不批準其他申請人同品種上市申請，申請人自行取得的數據或獲得上市許可的申請人同意的除外。
（十九）促進藥品仿制生產。堅持鼓勵創新與促進藥品仿制生產、降低用藥負擔并重，定期發布專利權到期、終止、無效且尚無仿制申請的藥品清單，引導仿制藥研發生產，提高公眾用藥可及性。完善相關研究和評價技術指導原則，支持生物類似藥、具有臨床價值的藥械組合產品的仿制。加快推進仿制藥質量和療效一致性評價。
（二十）發揮企業的創新主體作用。鼓勵藥品醫療器械企業增加研發投入，加強新產品研發和已上市產品的繼續研究，持續完善生產工藝。允許科研機構和科研人員在承擔相關法律責任的前提下申報臨床試驗。使用國家財政撥款開展新藥和創新醫療器械研發及相關技術研究并作為職務科技成果轉化的，單位可以規定或與科研人員約定獎勵和報酬的方式、數額和時限，調動科研人員參與的積極性，促進科技成果轉移轉化。
（二十一）支持新藥臨床應用。完善醫療保險藥品目錄動態調整機制，探索建立醫療保險藥品支付標準談判機制，及時按規定將新藥納入基本醫療保險支付范圍，支持新藥研發。各地可根據疾病防治需要，及時將新藥納入公立醫院藥品集中采購范圍。鼓勵醫療機構優先采購和使用療效明確、價格合理的新藥。”
2017年10月CFDA第四次公布了《藥品注冊管理辦法（修訂稿）》征求社會公眾意見。其中第98條規定了藥品注冊申請人關于專利的聲明以及對專利權利人的通知義務，同時表明“藥品審評審批與藥品專利鏈接的相關制度另行制定”。原文如下：
“第九十八條申請人提交藥品上市許可申請時，應明確是否涉及中國政府承認的發明專利、所涉專利權屬狀態及是否存在侵權，并在規定期限內告知相關專利的專利權人涉及該專利的相應藥品正在提交上市申請。
藥品審評審批與藥品專利鏈接的相關制度另行制定。”
4、我國專利鏈接開展實踐
關鍵詞：上市藥品目錄集、專利無效、侵權訴訟、行政訴訟
自我國明確實行專利鏈接制度以來，原食品藥品監督管理總局、國家知識產權局、司法機關等相關部門積極推進，完善細則和配套方案；藥企高度關注，尤其是仿制藥企業積極參與，多方力量有效地推動了專利鏈接的開展。
4.1上市藥品目錄集
2017年12月28日，食品藥品監督管理總局發布了我國第一批上市藥品目錄集，類似于美國的桔皮書。
收錄藥品的范圍包括：基于完整規范的安全性和有效性的研究數據獲得批準的創新藥、改良型新藥及進口原研藥品；按化學藥品新注冊分類批準的仿制藥；通過質量和療效一致性評價的藥品；經食品藥品監管總局評估確定具有安全性和有效性的其他藥品。
對符合收錄范圍的藥品，食品藥品監管總局經評估認定后納入目錄集。
收錄藥品的基本信息包括：活性成分、活性成分（英文）、藥品名稱、藥品名稱（英文）、商品名、商品名（英文）、劑型、給藥途徑、規格、參比制劑、標準制劑、治療等效性評價代碼、解剖學治療學及化學分類系統代碼（ATC代碼）、批準文號/注冊證號、上市許可持有人、生產廠商、首次批準日期、上市銷售狀態、收錄類別和專利等（見示例）。
專利信息收錄于附錄中。在專利信息相關事項中指出：按照化學藥品新注冊分類1類、2類和5.1類申報的藥品，上市許可持有人在上市申請受理時未提供專利相關信息的，應在收到藥品批準上市文件之日起30日內向藥品審評中心提供專利信息。對于已收錄在本目錄集中的藥品，上市許可持有人應在新專利的授權公告發布之日或專利權相關信息確認變更之日起30日內向藥品審評中心提供相關信息。應提交專利信息而逾期未提供的，所引發的相關專利糾紛由上市許可持有人負責。
并以示例的形式呈現了提交基本信息的內容。其中，關于專利信息的示例如下：
專利信息的具體形式：
專利類型：包括化合物專利、產品專利（包括制劑專利和組合物專利）、用途專利（保護藥品適應癥用途）三類。其中化合物專利不包括晶型專利。
目錄集中收載公示的專利，均指在我國國內已獲授權的專利，不包括國外專利和專利到期的專利等。
目前，已有第五批16個品種通過一致性評價，CFDA聲明對以后通過一致性評價的藥品不再分批公告，統收到《中國上市藥品目錄集》。
4.2專利挑戰情況
國內仿制藥企業對專利鏈接非常關注，在政策落地后積極發起專利挑戰，并積極搶先獲得首仿藥資格。根據美國的專利鏈接制度可知，其專利挑戰的形式包括了專利無效、侵權訴訟、不侵權確認之訴。然而，在我國實踐中，由于專利法第69條規定：為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的，不視為侵犯專利權。因而在實踐中，對于提交藥品上市生產申請是否屬于“Bolar”例外范圍，業界存在不同認識，加之專利法或司法解釋沒有有關擬制侵權的規定，專利權人往往難以提起侵權訴訟。此外，由于確認不侵權之訴的起訴條件等方面的限制，鮮有以該方式發起專利挑戰的情況。因此，目前我國專利挑戰的形式主要為發起專利無效請求。
截至2019年10月7日，2019年化學藥領域的發明專利無效決定數量為33件，中藥11件。2018年化學藥領域的發明專利無效決定數量為48件，中藥10件。而2017年化學藥領域的發明專利無效決定數量為41件，中藥5件。
對于以專利無效的途徑發起的專利挑戰而言，由于我國目前的民行二元制，在不服無效決定提起的行政訴訟中法院不能做出專利是否有效的判決，故業內有觀點認為二元制延長了專利糾紛的審理時間，不利于仿制藥的盡快上市。國家知識產權局復審和無效審理部近兩年來通過縮短無效請求的審理時間來解決該問題，已經取得較為明顯的成效。
5、對于專利鏈接的分析解讀
關鍵詞：利弊、應對、完善
自國家出臺實施專利鏈接政策以來，專利鏈接制度就備受醫藥領域人士關注。業內對于專利鏈接的利弊、醫藥企業的應對、具體規則的設置等，均展開了熱烈的討論。
5.1專利鏈接的利弊
支持專利鏈接的學者則認為，美國實施專利鏈接制度后，全球的醫藥創新中心由歐洲轉移到了美國，其仿制藥產業得到了長足發展，仿制藥占處方藥的比例從1984年以前的18.6%增長到了2013年以后的86%。韓國實施專利鏈接制度后，國內創新藥產業也得到長足發展，并成為許多國際大藥廠的許可方。不建立專利鏈接，專利侵權糾紛提出和解決得越晚，解決糾紛所付出的社會成本就越大，給雙方造成的損失也越大，尤其是最終敗訴的一方。如敗訴方是仿制藥申請人，不但要承擔雙方較髙的訴訟成本和侵權行為給對方所造成的更大的經濟損失賠償，還要承擔建造廠房和購買設備的無謂投資或折舊費用。而如果敗訴方是專利權人，其損失僅是訴訟成本和專利被無效后的市場利益，而專利維持有效期間得到的利益或許可費不會損失。對于專利糾紛的勝訴方，專利鏈接或許會導致一些損失。如果勝訴方是仿制藥申請人，暫緩注冊就意味著耽擱了一段藥品注冊上市盈利的時間，若勝訴方是專利權人，暫緩注冊可能會導致其少得到一些侵權損失的賠償額。但總體而言，建立專利鏈接制度對于仿制藥企業得到的利益可能大于損失。
也有學者認為，對于藥品專利鏈接制度的移植應持審慎態度。藥品專利鏈接制度屬于美國力推的規則，它強化了原研藥的專利保護水平，直接影響學名(或仿制藥)藥的上市。不同國家的藥品專利鏈接制度產生了不同的經濟后果。歐盟與印度等國反對專利鏈接制度，其本質是保護國內的學名藥產業。在不負有相應的國際義務、國內制藥業以學名藥生產為主的背景下，我國應該慎言移植美國式的藥品專利鏈接制度;藥品專利鏈接制度為知識產權保護的重大變化，不宜通過制定行政規章的方式進行制度移植。不宜在我國《專利法》上將申請藥品上市的行為規定視為侵犯專利權的行為，而應在我國《藥品管理法》中建立以信息公示為中心的專利鏈接制度。
5.2應對措施
原研藥企業和仿制藥企業應對專利鏈接可以采取的措施包括：（1）深入了解自身專利資產，提前為專利挑戰做好準備；（2）提高專利質量，重視專利資產的管理和布局；（3）充分評估專利挑戰的可行性，理性利用專利鏈接制度；（4）通過和解或專利許可的形式解決糾紛；（5）密切關注專利鏈接制度的后續發展。
此外，筆者認為，盡管目前我國對于仿制藥1.5年數據期的具體規則尚未完備，仿制藥企業盡早提出上市申請、發起專利挑戰并獲得成功仍然具有重要意義。在我國政策的基礎上，仿制藥企業可以結合其他國家獨占期的實踐情況，對我國首仿藥數據保護制度中尚未明確之處加以預期，并做好應對。在這個過程中，提高專利挑戰的質量，充分把握無效請求和行政訴訟的程序和實體問題，對仿制藥企業專利挑戰成功，藥品盡快上市具有重要意義。
5.3待完善之處
鑒于我國的專利鏈接制度的細則目前尚未完備，在現有的制度框架下，尚存在一些制度上未明確之處，如首仿藥享有獨占期政策的具體細則、提出上市申請是否視為擬制侵權、上市藥品目錄集中的藥品專利的范圍等。
1）關于1.5年的數據保護期
《關于鼓勵藥品醫療器械創新保護創新者權益的相關政策（征求意見稿）》中規定，挑戰專利成功和境外已上市但境內首仿上市的藥品給予1.5年數據保護期。但對于挑戰成功和首仿的含義尚無具體說明。
挑戰成功是指美國制度中的首仿，還是所有挑戰成功？如果是所有挑戰成功的，大家如何分配數據保護期？對于首仿的界定，是首次提出上市申請的，并且挑戰成功的，還是不管第幾家提出的上市申請，只要首家挑戰成功就給予數據保護？
2）提出上市申請是否視為擬制侵權
如上文所述，我國法律未規定提出上市申請的行為屬于侵權行為，那么，擁有專利權的原研藥企業將難以通過侵權訴訟的形式來應對專利挑戰，業內對將提出上市申請視為擬制侵權存在較多的呼聲，但也存在反對的聲音。
3）上市藥品目錄集中的藥品專利范圍
有專家指出，應當嚴格控制可以列入專利目錄的范圍，防止專利權人利用不重要的外圍專利來不合理的延長仿制藥上市。有文章研究表明：美國專利鏈接制度實施幾十年來，每一新藥列入桔皮書的平均專利數量逐年增長。在專利鏈接制度剛開始實施的1985-1987年，每一藥物列入桔皮書中的專利平均為1.9個；而在2000-2002年則達到3.9個。非活性成分專利的比例呈現逐年增長趨勢。在FDA1994-1998年間批準上市的新分子實體藥物中，每一藥物平均擁有1.81個非活性成分專利；而在1999-2006年間批準上市的新分子實體藥物中，每一藥物擁有的非活性成分專利增長至2.53個。桔皮書所列專利中，非活性成分專利數量遠超過活性成分專利，即使新分子實體藥物也是如此。對1994-2006年新批準上市的214個新分子實體藥物進行分析發現，共有716個專利列入桔皮書中，平均每個新分子實體藥物擁有3.34個專利，其中活性成分專利1.13個，非活性成分專利2.21個。將非活性成分進一步分類為使用方法專利和藥物產品專利，每個新分子實體藥物平均擁有1.34個使用方法專利和0.87個藥物產品專利，使用方法專利數量明顯高于藥物產品專利。
那么，我國的上市藥品目錄集，對于登記的專利情況如何把握和審核呢，這方面的規定是怎樣的？這個問題將會是專利權人在申請登記時尤其需要注意到的。
6、建議
我國已經明確了要建立專利鏈接制度，并且相繼出臺了各種具體細則和措施。在這一背景下，仿制藥企業和原研藥企業都面臨著前所未有的挑戰和機遇。對于制藥企業而言，提出以下幾點建議：
一、對專利鏈接制度的具體政策、措施進行合理預期
在充分研究我國規則和政策的基礎上，進一步學習和把握其他國家專利鏈接制度的具體內容和實踐情況，對我國尚未建立規則的空白地帶進行合理預期，以便指導企業對專利鏈接制度充分準備，盡快適應。
二、加強專業分析
對仿制藥企業而言，在充分了解企業自身各方面實力的基礎上，進一步強化市場分析、技術分析和專利分析，從而選擇適合的仿制藥品種。
對于原研藥企業而言，對所擁有的專利進行動態分析，隨時掌握專利尤其是核心專利的穩定程度，以便在收到專利挑戰通知后能夠迅速且充分地準備證據、進行答辯。
三、提高專利挑戰的發起和應對能力
仿制藥企業在發起專利挑戰時，應當具有良好的時間和專業把控能力。時間把控能力是指對于專利挑戰的提出時機、專利無效和訴訟程序周期的預期能力；專業把控能力是指在專利無效和訴訟中對于證據、法律文書、策略、技巧、法條，尤其是創造性相關法條的專業把控能力，從而有效提高專利挑戰的成功率和有效性。
而對于原研藥企業而言，在對核心專利保持動態預警分析的基礎上，一旦接到被仿制藥企業提出專利挑戰的通知，可以迅速應對，保護好核心專利的有效性。
四、對仿制藥建立專利保護
在仿制藥企業進行仿制研究過程中發現的新的技術成果，及時申請專利保護，增加產品的價值，從而提高企業在眾多仿制藥企業中的競爭力。
五、加強合作、進行資源整合
對于某一項熱點原研藥，通常有多家仿制藥企業進行仿制研究并申請上市。在這一過程中，往往存在重復立項、重復研發的情況，同時會造成上市后的激烈競爭，造成仿制藥企業花費大力氣、高成本進行研發、仿制的產品，在上市后即面臨著多家競爭、藥品價格迅速下降、利潤微薄的窘境。企業間可以多種形式進行合作和整合，降低仿制成本，提高自身在仿制藥市場中的競爭力，有效提高我國仿制藥市場的企業集中度。
7、結語
專利鏈接制度在我國的實施，必將對制藥行業產生重大而深遠的影響。仿制藥企業和原研藥企業都高度重視并積極應對。在這一過程中，專業法律服務機構根據企業的需求，積極開展相應的法律法規、政策和法律實務研究，以期能夠充分理解企業需求，為企業提供優質的法律服務，使得制藥企業能夠更加及時、充分地對專利鏈接做好應對，獲得更好的政策紅利，在這場醫藥行業的重大轉變中獲得發展先機，實現更好的發展。
京ICP備05019364號-1 
京公網安備110105011258