2020-01-17
開曼《私募基金法案（草案）》 – 開曼私募基金步入“注冊”監管時代
作者：
王慶健
在《開曼經濟實質法案（2018）》（“《經濟實質法》”）和《證券投資商業法》修訂版（“SIBL”）給離岸私募基金市場帶來的影響漸消之際，開曼群島政府于2020年1月8日公布了《開曼私募基金法案草案》（Draft Private Fund Bill）（“草案”）。草案將定于2020年1月30日提交開曼群島立法議會審議。草案內容可能會在正式立法通過前變動，部分未決之細節也許會隨之逐步清晰。
作為亞洲最大的私募基金注冊地，開曼政府出臺草案的重要原因之一是回應歐盟與其他國際區域的建議，加強對投資人的保護，以增強投資人和其他區域對開曼群島注冊基金的信心。
《經濟實質法》在實際執行當中給多數私募基金留下了空間，以免于其全面遵守相對繁重的經濟實質要求；草案的實施是否為會遵循同樣的監管思路，仍需進一步觀察和驗證。從草案全文來看，多數實質性要求（如審計和估值）已是相當部分的私募股權基金（尤其是擁有機構投資人的私募股權基金）的實際操作，我們傾向于認為草案對該部分基金的沖擊相對有限。
草案將適用于符合“私募基金”（Private Fund）標準的所有基金實體。草案要求符合標準的私募基金在開曼金融管理局（“CIMA”）完成登記，并滿足基金運營的若干合規要求。
1、受規管私募基金
草案中提及的“私募基金”指“以提供或發行其參與的、不可贖回的投資權益給投資者為主的任何公司、單位信托或合伙企業，且投資者對該等實體的投資活動沒有控制權，投資活動將由實體運營方進行管理 ”。私募基金包括(a) 在開曼群島設立的實體，以及(b) 在開曼群島境外設立并向開曼群島境內進行募資的實體。由此，我們認為市場上多數私募美元基金將落入草案規管范圍。
根據上述定義以及與開曼律師的溝通，我們認為在實踐中下述實體可豁免受制于草案的相關要求：(a) 單一投資者基金實體，(b) 特殊目的實體、持股實體、專有實體、合資公司等未進行募資活動的基金實體, (c) 僅為發行債權的投資工具，(d) 替代投資工具，以及(e) 單一家族辦公室。(b)項中提及的實體的范圍尚存在不清晰之處，我們理解部分擁有私募基金外表的投資實體有可能落入其中并免于草案注冊要求。
2、私募基金登記要求
草案要求滿足下述條件的私募基金可在開曼群島境內或境外從事相關投資業務：
a.私募基金在接納投資者以投資為目的認繳出資后，已向CIMA提交登記申請；
b.私募基金已在CIMA完成登記；
c.私募基金已支付年度登記費；以及
d.私募基金已遵循草案下的其他要求。
草案并不要求基金提供募資材料（如募資說明書）。我們理解其他基金交易文件（如合伙協議、認購協議等）可能均無須向CIMA提供。
我們期望，有較大可能性與開曼政府進行其他實體登記的慣例類似，私募基金通過填寫CIMA提供的登記表格并在線提交完成對私募基金的登記。登記信息可能只會包括私募基金、普通合伙人及管理人的設立信息等簡明信息。我們預計不會要求登記投資人的詳細信息。
私募基金向CIMA提及申請并完成登記流程及相關要求如下：
3、私募基金運營要求
草案要求關于審計、估值、托管和現金監管的下列要求須在私募基金投資者進行首次實繳出資后采用，但這些要求不適用于替代投資工具載體（Alternative Investment Vehicle）。
a.審計. 私募基金須由符合CIMA要求的開曼審計師進行年度審計，并按照國際財務報告準則或其他非高風險管轄區域會計準則進行審計。私募基金須在每個會計年度結束后的6個月內向CIMA提交其年度審計報告。我們理解草案中要求由開曼審計師審計的要求過高，在實踐中可由與開曼審計師同等標準的其他地區審計師來完成審計。
b.周年申報. 私募基金須每年向CIMA提交年度申報表。鑒于開曼實體已須根據現行法律要求向開曼政府提交年度報告。我們理解年度申報表的內容會基本與現行的年度報告內容一致，且需要披露的信息較為有限，可以由開曼中介一并協助提交。
c.證券識別. 私募基金須保留其交易和持有的證券識別代碼記錄，并應要求提供給CIMA。
d.估值. 私募基金須具有適當且連貫的資產估值程序，并保證至少每年對其資產進行一次估值。私募基金的估值可由(i) 私募基金的管理人或運營方（如普通合伙人或董事），(ii) 獨立第三方，或(iii) 私募基金行政管理人完成。如由私募基金的管理人或運營方對其進行資產估值，則應保證其估值功能與對組合投資的管理功能相分離，且不會產生利益沖突。
e.托管. 私募基金須聘任托管人，在隔離賬戶中對基金資產進行托管，并驗證基金擁有其他任何基金資產的所有權。如私募基金認為根據其自身情況不適宜聘用托管人，私募基金可通知CIMA其將不會聘任托管人。據此我們理解，對于較為簡單的項目基金可考慮以通知CIMA的形式避免聘任托管人。但私募基金須通過(i) 私募基金的管理人或運營方（如普通合伙人或董事），(ii) 獨立第三方，或(iii) 私募基金行政管理人，進行基金資產所有權驗證。如由私募基金的管理人或運營方對其進行所有權驗證，則應保證其所有權驗證功能與其對組合投資的管理功能相分離，且不會產生利益沖突。
f.現金監控. 私募基金須通過(i) 私募基金的管理人或運營方（如普通合伙人或董事），(ii) 獨立第三方，或(iii) 私募基金行政管理人，監控私募基金的現金流，以確保所有現金以計入私募基金開設的現金賬戶，并確保私募基金已收到投資者就投資權益支付的相關款項。如由私募基金的管理人或運營方對其進行現金監控，則應保證其現金監控功能與其對組合投資的管理功能相分離，且不會產生利益沖突。
針對前述關于估值、托管及現金監控的要求，CIMA目前對此未提出更為細致和嚴格的要求；CIMA認為其對私募基金的具體監管是“基于風險評估”。對于部分私募基金而言，我們期望有可能通過其普通合伙人或行政管理人滿足多數要求。
4、懲罰措施
根據草案，對于未滿足草案下登記或其他運營合規要求，或作出不實陳述的私募基金，開曼政府將對其處以2,000 – 100,000開曼元（約2,500 – 120,000美元）的處罰。
5、草案生效時間及過渡期
截至目前，開曼政府尚未決定草案的生效時間以及針對現存私募基金的過渡期。鑒于開曼現存大量已設立的私募基金，我們理解開曼政府將給予現存私募基金一段較長的過渡期，以完成私募基金登記。
6、結語
最終通過的開曼《私募基金法案》可能會與現存的草案內容有一定區別，很多細節有待CIMA進一步確認和細化。盡管如此，我們認為開曼群島及英屬維爾京群島等離岸地近期不斷加強對私募基金的監管，以滿足其他司法區域提出的保證主流私募基金監管政策趨于一致性的要求，同時借此提高離岸私募基金運作的規范性，更好的保證投資者的利益。
值得注意的是，香港證券與期貨事務監察委員會近期發布了《致尋求獲發牌的私募股權公司的通函》，明確了在香港進行基金資產管理活動的普通合伙人須申領9號牌照，除非普通合伙人已將該資產管理職能全面授予另一持牌機構。另外，中國基金業協會近期出臺的《私募投資基金備案須知（2019）》對人民幣私募基金的封閉運作、托管、關聯交易、利益沖突等事項也進行了進一步的明確和嚴格規定。由此可見，各司法區域政府均在不斷加強對私募基金及其管理人的監管和規范，以維護私募基金市場秩序。但相較于其他地區，開曼私募基金的監管力度相對寬松和稅收優勢仍可能是亞洲地區境外私募美元基金的首選之地。
我們將持續關注開曼群島《私募基金法案》的后續進程和解釋，并及時分享我們的觀察。
海問不是開曼群島的登記律所事務所，上述信息和表達之觀點并不試圖作為一份完整的研究或提供開曼群島的法律意見。
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