2020-01-04
海問觀察：《反壟斷法》修訂草案公開征求意見
作者：
陶杰
林熙翔
2020年1月2日，國家市場監督管理總局（以下簡稱“市場監管總局”）公布了《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），公開向社會征求意見。
作為背景，隨著中國經濟社會的快速發展，全球經濟環境的變化，現行《反壟斷法》自2008年8月1日實施以來，其中部分條款已經不能完全適用現在和將來的需求。國務院反壟斷委員會自2017年起即已啟動《反壟斷法》的修訂工作，本次《征求意見稿》是國務院反壟斷委員會部署下市場監管總局前期工作成果的集中體現。本次《征求意見稿》的修訂思路整體反應了市場監管總局官員此前就《反壟斷法》的修訂工作答記者問中提及的四項原則：一、從法治實踐經驗中提煉立法政策，吸納中國反壟斷執法的經驗和競爭政策最新的研究成果；二、符合中國國情，適應中國經濟發展階段和水平，合理借鑒歐美發達國家成熟的做法和經驗；三、充分考慮《反壟斷法》不確定性的特點，在規范執法機構自由裁量權的同時，保持法律的靈活性；四、重點要解決在執法實踐中遇到的最迫切問題。
本文以《征求意見稿》的整體修訂原則為背景，從實務角度，就《征求意見稿》中的部分“亮點”作簡要提示和解讀。作為一項整體提示，《征求意見稿》顯著加重了違反《反壟斷法》的法律責任，提升了《反壟斷法》的威懾力，就經營者集中、壟斷協議和濫用市場支配地位等領域也基于執法實踐和域外經驗提供了相應的制度供給。
一、經營者集中申報領域
1、顯著提高違法實施集中的罰款金額至“上一年度銷售額百分之十”
就違法實施集中的法律后果，現行《反壟斷法》第四十八條規定，“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處五十萬元以下的罰款。”
《征求意見稿》在細化違法實施集中的情形的同時，顯著提高罰款金額。根據《征求意見稿》第五十五條規定，“經營者集中具有以下情形之一的，由反壟斷執法機構處上一年度銷售額百分之十以下的罰款：（一）應當申報而未申報即實施集中的；（二）申報后未經批準實施集中的；（三）違反附加限制性條件決定的；（四）違反禁止經營者集中的決定實施集中的。除前款規定外，反壟斷執法機構可以根據具體情形責令停止實施集中，附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件，責令繼續履行附加的限制性條件中的義務或變更附加的限制性條件，責令限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要救濟措施恢復到集中前的狀態。”
自2008年《反壟斷法》實施以來，反壟斷執法機構合計公布了50多宗“未依法申報違法實施的經營者集中”的行政處罰案件。前述案件中，反壟斷執法機構至今尚未就任何一宗未依法申報的集中采取“責令停止實施集中限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態”（以下簡稱“撤銷交易”）的行政處罰措施（原因可能是根據反壟斷執法機構的調查和評估，相關經營者集中不存在競爭顧慮），而是均處五十萬元以下的罰款（根據違法實施集中之后是否主動書面報告、調查過程中是否承認違法并能夠配合調查等因素量罰，罰款金額在十五萬元至四十萬元不等）。
從執法實踐來看，如相關經營者集中經評估不存在競爭顧慮，從符合“比例原則”的執法角度，反壟斷執法機構可以選擇的行政處罰措施只有罰款，而50萬元的罰款上限明顯太輕，經營者的違法成本太低。從國際主流司法管轄區域的經營者集中申報和審查的制度來看，對于未依法申報集中的行為，在“撤銷交易”的措施之外，均規定了金額較高的罰款，例如：就歐盟的制度而言，交易相關方將面臨不超過上一年度營業額的10%的罰款和其他行政處罰措施；就美國的制度而言，交易相關方將面臨每日最高可達42,530美元的民事罰款及其他行政處罰措施。
《征求意見稿》的這一修訂，擬將未依法申報實施集中的罰款金額上限提高至“上一年度銷售額百分之十”，與壟斷協議和濫用市場支配地位的罰款金額上限一致，從法律層面賦予反壟斷執法機構更有力的處罰權限；如得以采納和實施，預期將極大加強反壟斷執法的威懾程度，引導中國和全球并購和投融資市場的參與者更為審慎地評估相關交易所涉及的中國經營者集中申報義務，合理設計控制權結構，規劃交易時間表以及積極提交經營者集中申報。
有待進一步澄清的問題是，“上一年度銷售額百分之十以下的罰款”中“銷售額”的統計口徑為何？例如，是以經營者上一年度的全部銷售額為準，還是以涉及經營者集中申報的相關市場的產品/服務的銷售額為準；是以經營者的上一年度的全球銷售額為準，還是以涉及經營者集中申報的相關地域市場中產生的銷售額為準；是否需要參照根據現行經營者集中申報的適用規則，在計算銷售額時追溯至經營者最終控制人層面合并口徑的銷售額。前述問題尚待《反壟斷法》的正式修訂稿或反壟斷執法機構在執法實踐中明確。
2、明確“控制權”定義；賦予執法機構靈活制定申報標準和主動調查的權限
根據現行的《反壟斷法》以及相關法律法規，一項交易如果同時滿足以下兩個條件，則需要在中國進行經營者集中申報：一是構成《反壟斷法》意義下的“經營者集中”，二是參與集中經營者的營業額達到申報標準。
（1）就“經營者集中”而言，主要包括經營者合并、經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響、新設合營企業等形式。判斷是否構成“經營者集中”的核心是判斷是否取得“控制權”。
就何為取得“控制權”，《反壟斷法》實施以來，反壟斷執法機構在經營者集中審查的執法實踐中已形成相對成熟的理解和執法尺度。《征求意見稿》第二十三條第二款以概括的方式為“控制權”提供定義，即“前款所稱控制權，是指經營者直接或者間接，單獨或者共同對其他經營者的生產經營活動或者其他重大決策具有或者可能具有決定性影響的權利或者實際狀態”。
（2）就申報標準而言，并非所有經營者集中均需要提交申報，只有達到國務院規定的申報標準才需要提交申報。2008年8月3日公布和實施的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》（以下簡稱“《國務院申報標準規定》”）以參與集中的經營者的營業額為標準，規定了申報門檻并沿用至今。
《征求意見稿》將制定和修改經營者集中申報標準的權限明確賦予反壟斷執法機構，同時，就未達到申報標準的經營者集中，亦從法律層面賦予反壟斷執法機構主動調查和處理的權限。根據《征求意見稿》第二十四條規定，“國務院反壟斷執法機構可以根據經濟發展水平、行業規模等制定和修改申報標準，并及時向社會公布。經營者集中達到申報標準，經營者未依法申報實施集中的，或者經營者集中未達到申報標準，但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。”
結合新經濟形勢的發展以及近年來一些頗具爭議的交易，《國務院申報標準規定》項下采用的營業額標準，可能無法完全適應新技術、新產業、新業態、新模式下的經營者情況以及并購投資交易，以有效地評估前述領域下相關經營者的市場力量，進而無法將一些交易方的營業額不顯著但可能具有競爭顧慮的交易納入經營者集中審查的范疇，例如，就互聯網行業的初創企業而言，由于商業模式的緣故其往往不具有顯著的營業額，但卻可能具有極強的網絡效應或擁有大量數據資源，如僅采用營業額標準，就該等初創企業的合并或收購，很可能無法進入執法視野。
與中國和歐盟現行立法中僅采用營業額指標為申報標準不同，其他一些執法活躍的主流司法管轄區域采用多項指標，例如：就美國的制度而言，以相關交易的交易價格加上經營者的資產總額或銷售額為指標設置申報標準，且根據年度國內生產總值逐年調整。
《征求意見稿》的這一修訂，擬從法律層面賦予反壟斷執法機構根據經濟發展水平、行業規模制定和修訂申報標準，以及就未達到申報標準的經營者集中進行主動調查和處理的自由裁量權，保留了法律適用的靈活性。如得以采納和實施，預期市場監管總局可能會引入新的申報標準（例如交易價格），就特定行業制定適用的申報標準或者就申報標準定期進行調整；預期就一些社會關注和備受爭議的交易，未來反壟斷執法機構亦可能更加活躍地主動進行調查。
二、壟斷協議領域
1、明確禁止組織、幫助其他經營者達成壟斷協議
就壟斷協議執法實踐中面臨的“軸輻合謀”的案件，即具有競爭關系的企業通過與一個居間方的溝通或聯絡（縱向協議）而最終達成橫向壟斷的目的的案件，現行《反壟斷法》第十三條規制橫向壟斷協議、第十四條規制縱向壟斷協議的框架難以提供直接應對；過往反壟斷執法機構查處“軸輻合謀”的案件時，通常需要基于第十四條查處施加縱向限制的經營者，而基于《反壟斷法》第十三條查處在居間方的組織下達成橫向壟斷協議的經營者。
《征求意見稿》從立法角度為解決“軸輻合謀”或者其他組織、幫助經營者達成壟斷協議的情形提供制度供給，其第十七條新增規定，“禁止經營者組織、幫助其他經營者達成壟斷協議”，第五十三條亦新增規定，“組織、幫助經營者達成壟斷協議的，適用壟斷協議參與者的法律責任。”
2、明確“核心卡特爾”不適用中止調查制度
為提高案件調查和辦理效率，節省行政資源和減少企業應對成本，靈活處理一些具有爭議性的涉嫌壟斷行為的案件，現行《反壟斷法》第四十五條規定了“中止調查制度”，“對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。”
結合近年來壟斷協議領域的執法實踐，以及反壟斷執法活躍的其他司法管轄區域的成熟經驗，《征求意見稿》第五十條中，擬從法律層面將一些明顯具有排除或限制競爭效果的“核心卡特爾”明確排除在“中止調查”的適用情形之外，規定“對涉嫌違反本法第十五條第（一）（二）（三）項規定的壟斷協議，反壟斷執法機構不得中止調查。” 前述“本法第十五條第（一）（二）（三）項規定的壟斷協議”系指“具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；（三）分割銷售市場或者采購市場。”
3、就特定情形新增罰則或加大處罰力度
《征求意見稿》第五十三條，在現行規則基礎上，進一步就特定情形施加或加重處罰：（1）新增“對于上一年度沒有銷售額的經營者，可以處五千萬元以下的罰款”的規定；（2）新增對于“組織、幫助經營者達成壟斷協議的”的情形適用與達成并實施壟斷協議的經營者相同的罰則；（3）就“尚未實施所達成的壟斷協議”的情形，罰款金額上限從五十萬元提高至五千萬元。
三、濫用市場支配地位領域：新增互聯網經營者市場支配地位的考慮因素
近年來互聯網領域的反壟斷問題逐漸成為實務界討論的熱點，一些重大的行政執法和民事訴訟案件相繼出現。盡管互聯網領域的許多競爭問題仍可以納入濫用市場支配地位的框架進行分析和規制，但是由于互聯網領域的特點，例如多邊市場、網絡效應、消費者多歸屬、市場動態等特征等，使得傳統的認定濫用市場支配地位的因素顯得供給不足。
為此，市場監管總局于2019年7月發布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》分析和總結了互聯網等新經濟業態的特點，明確認定該領域經營者具有市場支配地位，可以考慮的具體因素包括行業競爭特點、經營模式、用戶數量、網絡效應、鎖定效應、技術特性、市場創新、掌握和處理相關數據的能力以及經營者在關聯市場的市場力量。本次《征求意見稿》第二十一條第一款新增的考慮因素的范圍與之基本相同，旨在從法律層面就該等考慮因素進行明確。
四、其他方面
1、引入刑事責任
現行《反壟斷法》第四十條規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”《征求意見稿》在此基礎上，進一步規定“如構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
這一修訂意味著實施壟斷行為的企業（包括企業的高級管理人員）和個人未來可能承擔相應的刑事責任。但是，就《反壟斷法》的壟斷行為與《刑法》的相關罪名和刑事責任如何銜接，尚待進一步澄清和觀察。值得一提的是，就壟斷行為引入刑事責任是各國競爭立法的趨勢，這一方式有利于提升《反壟斷法》的威懾力，引起社會關注，為反壟斷執法亦起到良好的倡導和宣傳作用。特別地，如實施壟斷行為的企業的高級管理人員亦可以被追究刑事責任，有利于高級管理人員與企業的利益協調一致，促使其投入更多資源建設和維護企業的反壟斷合規體系。
2、就拒絕、阻礙調查行為，大幅提高經營者和個人的處罰金額
現行《反壟斷法》第五十九條規定，“對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的，由反壟斷執法機構責令改正，對個人可以處二萬元以下的罰款，對單位可以處二十萬元以下的罰款；情節嚴重的，對個人處二萬元以上十萬元以下的罰款，對單位處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”《征求意見稿》在此基礎上，大幅提高經營者和個人的罰款金額，調整為“對其他單位處上一年度銷售額百分之一以下的罰款，上一年度沒有銷售額或者銷售額難以計算的，處五百萬以下的罰款；對個人可以處二十萬元以上一佰萬元以下罰款”。
五、結語
中國《反壟斷法》正走向下一個十年，作為執法經驗的總結和現實迫切問題的回應，《征求意見稿》的公布令人欣喜。根據《十三屆全國人大常委會立法規劃》，《反壟斷法》修訂草案為第二類項目（需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案），而非第一類項目（條件比較成熟、任期內擬提請審議的法律草案）。因此，就《反壟斷法》修訂草案何時通過，尚無明確的時間表。我們將持續關注《反壟斷法》的修訂工作，適時更新我們的觀察。
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