2019-12-30
《私募投資基金備案須知》（2019版）合規關注要點“十問十答”
作者：
中國證券投資基金業協會（以下簡稱“AMAC”）于2019年12月23日發布了《私募投資基金備案須知》（2019版）（以下簡稱“2019備案須知”），同時在“資產管理業務綜合報送平臺”（以下簡稱“AMBERS系統”）后臺基金備案界面重點提示了2019備案須知，引起了市場的廣泛關注。2019備案須知綜合體現了AMAC自2018年以來通過各類聲明、提示、備案界面等途徑所傳達的基金備案工作相關要求，并在基金后續運作的合規性方面作出了新的規定。
以下我們將2019備案須知中新提出的具有代表性和重要性的問題進行歸納整理，提示私募基金管理人予以關注。
1、2019備案須知對關聯交易、利益沖突作出了哪些新的規定？
答：2019備案須知首次對基金關聯交易的范圍作出了界定，并針對基金管理人設立新基金設置了明確的條件。
1、關聯交易方面，此前AMAC僅對管理人的關聯方進行了界定（即受同一控股股東/實際控制人控制的金融機構、私募基金管理人、投資類企業、沖突業務企業、投資咨詢及金融服務企業等），但未對私募基金本身的關聯交易范圍作出厘清。2019備案須知首次對私募基金的“關聯交易”作出了界定：私募基金與管理人、投資者、管理人管理的私募基金、同一實際控制人下的其他管理人管理的私募基金、或者與上述主體有其他重大利害關系的關聯方發生的交易行為，均構成“關聯交易”。需要特別提示的是，2019備案須知中將基金與“投資者”或與投資者有其他重大利害關系的關聯方之間的交易行為，也明確納入到“關聯交易”的范圍內，對一般實踐中對關聯交易的理解上作出了一定的擴大解釋。此外，AMAC也通過2019備案須知，重申了關聯交易應遵循的原則、基金合同（視基金的組織形式，指基金合同、公司章程或合伙協議；下同）應當訂明關聯交易條款以及備案階段管理人應就關聯交易事宜向AMAC提交的材料等方面的要求。
2、利益沖突方面，2019備案須知首次對管理人設立新基金的條件（以下簡稱“后續基金限制”）作出了明確規定。新基金設立后，往往在投資機會分配時會與既存基金產生利益沖突，該條款也是管理人、投資者在基金募集時討論比較激烈的條款。本次2019備案須知統一了適用規則，規定除非經過全體投資者一致同意或經全體投資者認可的決策機制決策通過，否則，在已設立的私募股權投資基金尚未完成認繳規模70%的投資（包括為支付基金稅費的合理預留）之前，管理人不得設立與前述基金的投資策略、投資范圍、投資階段均實質相同的新基金。過往基金合同中回避利益沖突解決機制的做法可能需要調整。在新規則下，需要全體投資者一致同意或其認可的決策機制批準后，方可設立同類型的新的基金；我們理解，“全體投資者一致同意”，通常指投資者以簽署基金合同的方式表示同意，或者在后續基金募集時另行給予同意，“其認可的決策機制”通常指顧問委員會、合伙人會議批準等基金合同設定的利益沖突決策機制。
2、2019備案須知第（十二）條“備案前臨時投資”，有何特別影響？
答：我們理解，AMAC是在間接重申，基金完成備案之前不可進行實質性的投資活動，僅可將賬戶留存資金，投資于銀行活期存款、國債、貨幣市場基金等現金管理式的“臨時投資”活動。
1、AMAC原則上要求私募基金“先備案、再投資”。但是，在規則層面，雖然《私募投資基金合同指引1號（契約型私募基金合同內容與格式指引）》第15條規定，契約型私募基金的基金合同中應約定私募基金在AMAC完成備案后方可進行投資運作，但在合伙型、公司型基金對應的基金合同指引中卻沒有類似的規定。以往的基金備案實踐中，AMAC可能根據工商公示信息核查基金是否已進行對外投資，如發現基金已有疑似投資行為，可能出具反饋意見，要求管理人解釋說明“先備后募”的原因。
2、“臨時投資”屬于現金管理方式，不是實質上的投資行為。2019備案須知中“備案前臨時投資”的規定，與AMAC在2019年6月3日發布的《證券期貨經營機構私募資產管理計劃備案管理辦法（試行）》第9條內容相互呼應，該第9條明確地規定，資產管理計劃完成備案前，不得開展投資活動，以現金管理為目的的相關投資活動除外。
3、根據2019備案須知，管理人如何在基金內部處理不同的投資單元？
答：2019備案須知第（十五）條“禁止投資單元”，首次明確規定管理人不得在基金內部設立由不同投資者參與并投向不同資產的投資單元/子份額。
1、盡管2019備案須知是首次明確作出上述規定，但是，在以往基金備案實踐中，AMAC已在一些基金項目的備案審核階段提出過此類反饋意見。根據對2019備案須知的理解，AMAC原則上禁止不同投資人的資金借由私募基金進入不同的底端項目。管理人原本應當發行不同的基金產品從事對應的投資活動；而同一基金中設置投資單元的做法，卻使得新投資人可借助管理人已備案的基金產品通道進行投資，從而規避了新設私募基金、新辦理基金備案的合規義務。另外，將不同的投資人放置在不同的投資單元下，對應不同的投資項目，也無法體現投資人“同股同權”，在一定程度上違背了“利益共享、風險共擔、風險與收益相匹配”的資產管理原則。因此便不難理解AMAC以“規避備案義務”、“不公平對待投資者”作為本項規定的監管立意。
2、需注意的是，即使投資人一致同意或者基金合同有明確規定，亦可能觸發本條規定的限制，難以完成基金備案。這在一些具有特殊商業背景的項目中可能帶來不便，例如，一些有政府引導基金或其他政府類出資人投資的私募基金，可能允許該等政府類出資人對其資金參與的投資項目具有否決權，這會在客觀上造成底層項目對應不同投資人的出資，但并非為了規避備案或者不公平對待投資人。AMAC是否會就該等特殊背景項目，放寬監管標準，尚有待觀察。
4、2019備案須知的“封閉運作”要求、后續基金限制，對于單項目投資的私募股權基金，有哪些需關注的要點？
答：根據2019備案須知，單項目投資的私募股權基金，需在提交備案前，確定基金認繳出資總額，備案完成后將無法通過后續募集擴大認繳出資總額。此外，為避免后續的利益沖突問題，也需要根據上述問題1中提及的利益沖突的解決機制，在單項目投資的私募股權基金的基金合同中就募集新基金作出明確約定。
1、2019備案須知第（十一）條“封閉運作”規定，如果基金擬在備案之后擴募，應符合該條規定的相關條件，其中包括“基金進行組合投資，投資于單一標的的資金不超過基金最終認繳出資總額的50%”。單項目投資的私募股權基金僅投資單一項目，無法滿足該條件，在備案完成后，只能進行封閉運作，無法進行擴募。
如果單項目基金存在分期投資、后續輪次跟投的潛在需求，則需要在基金的結構設計或條款安排上提前做出考慮。
2、2019備案須知第（三十六）條所規定的“防范不同基金間的利益沖突”，本意是要求私募股權基金的管理人充分服務本基金，完成本基金認繳規模的70%的投資后，方可設立新基金。單項目投資的私募股權基金通常不涉及這一利益沖突的情況。
大部分情況下，單項目投資的私募股權基金的投資者一次性繳付出資，不會違反上述“封閉運作”要求或者觸發“后續基金限制”；但在分階段投資、后續輪次跟投等情況下，可能觸發上述限制，管理人應注意落實第（三十六）條“經全體投資者一致同意或經全體投資者認可的決策機制決策通過”的規定，全體投資者在基金合同或其他法律文件中，設置相應機制、條款，允許管理人從事其他新基金募集活動。
5、根據2019備案須知，管理人應注意在基金合同、風險揭示書中增加哪些內容？
答：2019備案須知多處提及基金合同、風險揭示書應納入相關條款。未來管理人在準備基金合同、風險揭示書等基金認購文件時，除了參照《私募投資基金合同指引》（2016年4月18日發布）、《私募投資基金募集行為管理辦法》附件二“私募投資基金風險揭示書內容與格式指引”（2016年4月15日發布）之外，還應確保納入2019備案須知要求的“必備條款”。
管理人根據2019備案須知應在基金合同、風險揭示書中增加的“必備條款”，我們簡要梳理如下：
1、根據2019備案須知第（九）條“風險揭示書”，管理人應當向投資者披露私募基金的資金流動性、基金架構、投資架構、底層標的、糾紛解決機制等情況，充分揭示各類投資風險。私募基金若涉及募集機構與管理人存在關聯關系、關聯交易、單一投資標的、通過特殊目的載體投向標的、契約型私募基金管理人股權代持、私募基金未能通過AMAC備案等特殊風險或業務安排，應在風險揭示書“特殊風險揭示”部分詳細披露。
2、根據2019備案須知第（十七）條“約定存續期”，私募基金應當約定明確的存續期；私募股權基金和私募資產配置基金約定的存續期不得少于5年。
3、根據2019備案須知第（十九）條“關聯交易”，私募基金進行關聯交易的，應在基金合同中明確約定涉及關聯交易的事前、事中信息披露安排以及針對關聯交易的特殊決策機制和回避安排等。
4、根據2019備案須知第（二十一）條“明示基金信息”，基金合同中應明示私募基金的投資范圍、投資方式、投資比例、投資策略、投資限制、費率安排、核心投資人員或團隊、估值定價依據等信息；
5、根據2019備案須知第（二十二）條“維持運作機制”，基金合同及風險揭示書均應明確在管理人客觀上喪失繼續管理私募基金的能力時，基金財產安全保障、維持基金運營或清算的應急處置預案和糾紛解決機制。
6、根據2019備案須知第（二十八）條“基金合同的終止、解除與基金清算”，基金合同應明確約定基金終止、解除及基金清算安排。
6、私募基金管理人在募集活動、信息披露環節中，應注意哪些新的合規要求？
答：根據2019備案須知，私募基金管理人應關注AMAC對募集推介材料的細節要求、信息披露義務的更新要點。
1、對于募集推介材料，2019備案須知在《私募投資基金信息披露管理辦法》（以下簡稱“披露辦法”）第十三條和第十四條的基礎上，進一步明確了應當披露的信息范圍。根據2019備案須知第（八）條“募集推介材料”，募集說明書等募集推介材料中，應詳細揭示主要意向投資項目（如有）的主營業務、估值測算、基金投資款用途以及擬退出方式等；并且，募集推介材料應當與基金合同保持“實質一致”。至于如何判斷是否構成“實質一致”，以及發生“不實質一致”時的后果或補救方案，我們理解，仍有待于通過后續的備案實踐進一步觀察。
2、此次2019備案須知的另一大要點，在于明確和細化更多披露義務。這些披露義務包括：（1）第（二十二）條至第（二十五）條下慣常信息披露事項；（2）第（二十六）條下重大事項報告制度；（3）第（九）條下風險揭示書中特別的披露要求；（4）第（十九）條下涉及關聯交易事前、事中披露義務要求；以及（5）第（三十五）條私募股權基金對外投資之股權確權的披露要求等。我們推測，AMAC未來可能會更新AMBERS系統及私募基金信息披露備份系統，以匹配上述更新的披露要求。
7、2019備案須知體現出AMAC哪些特別的事后監管措施？
答：2019備案須知主要細化和更新了三類事后監管措施：異常信息公示、暫停新基金備案和約談機制。
1、于異常信息公示機制，2019備案須知規定：（1）基金存續規模低于500萬，或實繳比例低于認繳規模20%，或個別投資者未履行首輪實繳義務的私募基金，公示信息中將持續提示，直至上述情形消除；（2）管理人未按時履行季度、年度、重大事項信息更新和信息披露報送義務累計達2次的，AMAC將其列入異常機構名單并對外公示，公示后即使已整改完畢，至少6個月才能恢復正常機構公示狀態。
2、對于暫停備案機制，對于發生以下三類情況的管理人，在其整改或履行相應義務之前，AMAC將暫停受理其新的基金備案申請：
（1）該管理人未按時履行季度、年度、重大事項信息更新和信息披露報送義務；
（2）私募基金到期日起的3個月內仍未通過AMBERS系統完成基金展期變更或提交清算申請的；
（3）AMAC發現管理人發生如下緊急情況的：（a）被公安、檢查、監察機關立案調查的；（b）被行政機關列為嚴重失信人，以及被人民法院列為失信被執行人的；（c）被中國證監會及其派出機構給予行政處罰或被交易所等自律組織給予自律處分，情節嚴重的；（d）拒絕、阻礙監管人員或者自律管理人員依法行使監督檢查、調查職權或者自律檢查權的；（e）涉嫌嚴重違法違規行為，中國證監會及其派出機構建議的；（f）多次受到投資者實名投訴，涉嫌違反法律法規、自律規則，侵害投資者合法權益，未能向AMAC和投資者合理解釋被投訴事項的；（g）經營過程中出現《私募投資基金登記備案問答十四》規定的不予登記情形的；（h）其他嚴重違反法律法規和《私募基金管理人內部控制指引》等自律規則的相關規定，惡意規避《私募基金管理人登記須知》和2019備案須知要求，向AMAC和投資者披露的內容存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，經營管理失控，出現重大風險，損害投資者利益的。
3、AMAC首次提出基金備案階段的約談機制：在辦理私募基金備案時，如AMAC發現私募基金可能涉及復雜、創新業務或存在可能損害投資者利益的潛在風險，采取約談管理人實際控制人、股東及其委派代表、高級管理人員等方式的，管理人及相關人員應當予以配合。
8、2019備案須知對基金的托管安排，提出哪些新的要求？
答：2019備案須知第（四）條首次規定了一類強制托管的情形：私募基金通過公司、合伙企業等特殊目的載體間接投資底層資產的，應當由依法設立并取得基金托管資格的托管人托管。
1、上述要求主要目的應為加強對基金現金流向的監控，保障基金財產的安全。
2、第（四）條同時規定，托管人應當持續監督私募投資基金與特殊目的載體的資金流，事前掌握資金劃轉路徑，事后獲取并保管資金劃轉及投資憑證，管理人應當及時將投資憑證交付托管人。
9、2019備案須知對《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（銀發[2018]106）（以下簡稱“資管新規”）有何回應？
答：資管新規公布后，對于其是否適用于私募投資基金一直存在爭議。資管新規中雖然規定“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規，私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的適用本意見，創業投資基金、政府出資產業投資基金的相關規定另行制定”，但私募投資基金領域尚未有法律或行政法規級別的規定出臺，因此無法確認資管新規對于私募投資基金適用與否。此次2019備案須知中，AMAC雖未明確回應私募基金是否適用資管新規，也并未對資管新規的條文進行直接援引，但實質上“挑選”了部分資管新規的精神反映在行文中，例如禁止剛性兌付、杠桿倍數等要求，均被一定程度納入此次2019備案須知。
1、對于禁止剛性兌付，2019備案須知強調投資者收益與投資標的（項目）的實際收益相匹配，這也是資管新規著重強調的基本精神之一。這一規定主要為進一步限制市場上所謂“名股實債”的投資行為。私募股權基金通常不涉及“名股實債”的問題。從具體實踐來看，部分私募股權基金的運行過程中也可能存在基金向投資者定期支付分紅和收益以滿足其現金流需求（尤以險資、銀行理財資金投資的私募股權投資基金較為常見），但并不必然對應保本保收益的安排，或產生任何剛性兌付的預期。AMAC在后續備案實踐中是否按照實質重于形式的口徑來認定剛性兌付，有待進一步觀察。
2、對于杠桿倍數的限制，2019備案須知要求不超過監管部門規定的杠桿倍數，但并未明確私募股權投資基金具體應遵循哪一法規的要求以及何種杠桿倍數要求。
如杠桿倍數是指負債杠桿率，則可能適用資管新規第二十條對于私募產品總資產不得超過該產品凈資產的200%、第二十一條對于分級私募產品總資產不得超過凈資產140%的規定。從AMAC在一些案例咨詢中的回復來看，AMAC并不當然認為，私募股權基金不適用前述杠桿率的規定。我們理解，AMAC對私募基金的杠桿倍數問題，有一定的裁量尺度，未來可能為落實此要求而對AMBERS系統進行更新，或公布細則，將其納入相關信息披露的范圍中。
如此等杠桿倍數是指份額分級比例，則可能適用資管新規第二十一條關于固定收益類產品的分級比例不得超過3∶1，權益類產品的分級比例不得超過1∶1，混合類產品的分級比例不得超過2∶1的規定。但隨之而來的問題是，各類型的私募基金，如何匹配資管新規下的權益類、固定收益類、混合類產品定性，目前相關監管規則中對此并無明確規定，而我們也未能從與AMAC的溝通中獲得明確的意見，尚有待在后續的備案實踐中進一步觀察。
除禁止剛性兌付、杠桿倍數要求外，2019備案須知也從穿透核查投資者、封閉運作等方面對資管新規的規定進行了一定程度的回應，后續還需關注AMAC在具體實踐中如何適用這些規定。
10、2019備案須知設定的過渡期對基金后續運作，有何影響？
答：2019備案須知設定了2019年12月23日至2020年3月31日作為過渡期；對于過渡期及相關重要的時間節點，提請關注：
1、2019備案須知自2019年12月23日發布之日起施行，AMAC之前發布的自律規則及問答與2019備案須知不一致的，以2019備案須知為準。
2、按照“新老劃斷”原則，2020年4月1日起，AMAC不再辦理不符合2019備案須知要求的新增和再審備案申請。
3、2020年4月1日之前已完成備案的私募基金從事2019備案須知下不符合“基金”本質活動的，該基金在2020年9月30日之后不得新增規模、不得新增投資、到期后應進行清算，原則上不得展期。
本次2019備案須知設置的過渡期內，AMAC的具體監管尺度，有待進一步觀察。但我們審慎理解，過渡期的設置，并不意味著符合舊版備案須知但在重大方面不符合2019備案須知的基金產品在2019年3月31日之前仍可理所當然地獲得備案，因為嚴格來說，2019備案須知一經發布即生效，管理人有義務按照新的監管口徑對發行中的產品進行自查，我們建議基金管理人合理評估各只基金的募集時間表，盡快提交或完成已募集的基金備案，就發行中或即將發行的基金，從嚴自查，以便順利完成備案。
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