2019-08-07
在境內仲裁，選擇境內外仲裁機構有何不同
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近日，國務院印發了《中國（上海）自由貿易試驗區臨港新片區總體方案》（“方案”），其中關于“實施公平競爭的投資經營便利”一項提出，允許境外知名仲裁及爭議解決機構經上海市人民政府司法行政部門登記并報國務院司法行政部門備案，在新片區內設立業務機構，就國際商事、海事、投資等領域發生的民商事爭議開展仲裁業務，依法支持和保障中外當事人在仲裁前和仲裁中的財產保全、證據保全、行為保全等臨時措施的申請和執行。
此前，香港國際仲裁中心（HKIAC）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）、國際商會仲裁院（ICC）、以及韓國商事仲裁院（KCAB）四家境外仲裁機構已在中國（上海）自由貿易試驗區（下稱“上海自貿區”）設立了代表處。方案的印發將進一步為上述四家機構及其它境外機構在中國大陸境內開展仲裁業務提供便利?？梢灶A見，企業將在日后解決涉外糾紛時擁有更多選擇。
鑒于我們在業務過程中不時收到客戶關于仲裁機構選擇的咨詢，我們希望藉由方案印發這一契機，從實務操作和用戶體驗的角度，分享一些境內（如CIETAC、SHIAC、SCIA、BAC等）和境外（如HKIAC、SIAC、ICC等）機構選擇的一般性心得體會和建議。特別地，我們將側重關注企業在仲裁條款簽署時，在多大程度上有可能結合交易特征和自身需求挑選仲裁機構。
當然，下述討論更多是預設境外機構依照境內既有的法律框架在境內開展業務（即境內外機構仲裁在程序法適用的層面上不存在差別），而且其討論的層面也不是完全的。在實踐中，企業還需要考慮裁決的執行難易、對某一司法轄區程序法的偏好等因素。另外，有的境外機構的仲裁規則要求首席仲裁員在國籍上必須區別于任何一方當事人，因此，下文預設了境外機構管理的境內仲裁案件中的首席仲裁員比較有可能是外籍仲裁員。這也在一定程度上使得該外籍首席仲裁員將其審理案件的習慣和風格帶入境內仲裁案件的審理當中，使得境外機構在境內的仲裁案件操作更接近于其管理的境外仲裁案件。另外還需要注意的是，仲裁庭將境外機構仲裁的操作模式帶入其在境內審理的案件時，必然會涉及如何保證該等操作模式不與境內既有的法律法規相沖突的問題，我們將通過另外的文章對其進行討論。
1、仲裁成本
根據我們的經驗，仲裁成本（包括時間成本和金錢成本）往往是企業選擇仲裁機構的最重要的考慮因素之一。
關于時間成本，境內機構的案件處理時間通常更短，往往可以在1-2年之內結案，境外機構的案件則相對較長，一般需要2-3年。因此，在境內機構解決糾紛在一般情況下可能更有利于企業節省時間成本。
關于金錢成本，一方面，一般來說境內機構的費用更低（尤其是仲裁員收費遠低于境外仲裁），但有研究表明當標的額超過一定數值后，境內機構的費用可能會高于境外機構費用；另一方面，第三方資助（Third-party Funding）在境外機構仲裁中的使用更為普遍，根據我們與一些第三方資助機構交流的經驗，也理解這些機構目前暫時更愿意對境外機構仲裁的案件當事人提供資助。這也有利于降低境外機構仲裁成本。
企業在選擇仲裁機構時，可以根據交易特點判斷可能發生的違約情形，從而預判爭議解決的預算，對現金需求的緊急性，對爭議最終解決的迫切性等因素。
2、程序控制
在境內機構仲裁中，通常仲裁庭對程序控制的程度較低，往往不會制作和下達專門的程序令和時間表，也很少事先規定庭審的流程，而一般只會在庭前和庭后分別規定補充意見和證據的提交時間。因此，境內機構仲裁在程序環節上可能更為簡易，當事人的負擔也相應較輕。
在境外機構仲裁中，通常仲裁庭對程序控制的程度較高，一般會在組庭后召開程序會議，討論和確定案件程序性事項，并在之后制作程序令和時間表，嚴格規定各方在不同時間節點的任務以及對這些任務的相應要求等，包括對書面陳述意見、證據披露（Document Production）、庭前會議、期限延長、通訊方式等事項的要求。ICC仲裁還會制作審理范圍書（Terms of Reference），事先明確案件基本信息、爭議焦點、各方仲裁請求等事項，以便更為高效地推進仲裁程序?？偟膩碚f，境外機構仲裁更為井然有序，有利于防止證據突襲等情形，但也相應地對當事人嚴格遵守程序安排、盡早對案件進行充分調研提出了更高的要求。此外，由于程序會議的存在，以及仲裁庭邀請當事人參與起草程序令和審理范圍書的可能性，當事人將有更多機會結合案件需求，參與仲裁程序的設計。
企業在選擇仲裁機構時，可以考慮內部文檔管理的完備性（在境外機構仲裁中當事人將不會有太多機會隨時補充證據），處理爭議解決經驗的豐富性等因素。
3、審理風格
在境內機構仲裁中，仲裁庭在審理上更接近于職權主義，其一般在事實梳理和問題分析上更為主動，庭審提問并引導辯論也較多，這有利于幫助當事人了解仲裁庭的思路和顧慮，從而進行更有針對性的陳述和答辯，而節省在邊緣性或無關問題上所花費的時間。
在境外機構仲裁中，仲裁庭在審理上更接近于當事人主義，仲裁庭一般更依賴當事人對事實和爭議問題的梳理和分析，以及當事人之間的辯論。因此，這要求當事人對事實梳理的清晰性、文書編輯的嚴謹性以及論證的邏輯性等方面高度重視。
企業在選擇仲裁機構時，可以考慮其處理爭議解決經驗的豐富性，一般而言境外機構仲裁對爭議解決經驗的要求更高。
4、證據披露（Document Production）
對于境內機構仲裁，盡管主流機構仲裁規則允許仲裁庭按合理方式審理案件，從而為仲裁庭采用和主持證據披露預留了空間，甚至有的機構的證據規則直接規定了證據披露程序，但根據我們的經驗，證據披露目前在境內機構的案件中仍較為罕見。盡管仲裁庭會在個別時候要求一方在規定期限內披露某一信息，但這仍然與境外仲裁中高度結構化的披露方式存在很大差別。當然，該等實踐也有利于防止一方惡意利用證據披露制度拖延仲裁程序。
對于境外機構仲裁，證據披露運用非常普遍，各方也往往約定或參照適用IBA取證規則（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration）規定證據披露的有關操作事項。證據披露一般發生在各方提交第一次正式書面陳述（Statement of Claim）與答辯（Statement of Defense）之后的環節。其在操作上也較為井然有序，一般使用一張名為Redfern Schedule的表格進行，各方在其中列舉其希望對方披露的文件并從關聯性、重要性、必要性等方面解釋理由，被要求方則從相同方面解釋不應當披露的理由。另外，被要求方還可以從各類特權保護（如attorney-client privilege, work product privilege等）、商業秘密等方面主張不予披露。因為某一文件的披露與否可能在較大程度上影響勝敗，故證據披露是境外機構仲裁中的兵家必爭之地，各方往往會集中火力進行辯論，有時可能還需要專門就披露問題開庭審理。特別地，由于當事人往往來自不同國家或司法轄區，在特權保護上可能還涉及相對復雜的法律適用問題。
企業在選擇仲裁機構時，可以根據交易特征判斷對證據披露程序的潛在需求。很多時候，某些交易模式天然決定了最重要的交易文件和信息由一方掌握，那么不掌握該等信息的一方可能會更希望使用證據披露程序。例如，在涉及代理人侵害委托人利益的案件中，代理人往往掌握更多重要信息。另外，某些交易模式可能會使得一方基于合同和法律的實體披露義務和基于證據規則的程序披露義務互相糅合，例如在并購交易中，雙方需要在交割前披露大量信息，并在合同中約定相應的陳述與保證條款。在涉及違反該等陳述與保證條款的案件中，非違約方往往需要證明違約方未依約披露特定信息，這時證據披露程序的使用對于非違約方而言就較為必要。
5、仲裁調解相結合
在境內機構仲裁中，一般來說，實務上對仲裁調解相結合的接受程度較高，運用也較為普遍。仲裁庭一般在開庭完畢時會自然詢問雙方是否有和解意愿。由于雙方開開庭后對各自的優劣勢都有更為清楚全面的認識，仲裁庭對案件也已經較為了解，根據我們在不少案件上的經驗，此時調解往往能取得較好的效果。
在境外機構仲裁中，對仲裁調解相結合存在一定反對聲音，有人對仲裁庭的公正性提出質疑，有人認為該等程序安排可能會給裁決在執行上帶來風險。因此，仲裁調解相結合在境外機構仲裁中運用相對沒有那么普遍。當然，我們認為仲裁調解相結合并不會從根本上動搖仲裁庭的公正性，而且，至少在境內仲裁的語境下，只要注意一些程序上的細節，也不至于給執行帶來負面影響。[[關于與仲裁調解相結合相關的公正性及執行風險問題，我們曾在此前兩篇文章中進行討論：文章1，文章2] ]
企業在選擇仲裁機構時，可以考慮自身對仲裁靈活性的需求，交易雙方之間的合作關系和合作歷史等。假如雙方之前有較多的合作，且有較長的合作歷史，那么通過和解解決爭議的可能性會較高。
6、部分裁決（Partial Award）、初步裁定（Preliminary Determination）、分步仲裁（Bifurcation）
對于境內機構仲裁，盡管大多數境內主流仲裁機構的規則都允許仲裁庭以自己認為合理的方式審理案件，包括作出部分裁決，但目前在境內機構仲裁中對此類程序的運用較為不普遍。而且，在境內機構仲裁中，從組庭到開庭的時間間隔通常較短，各方之間的文書輪次也相對較少，仲裁庭可能會更傾向于一次審結全部問題。特別地，由于境內機構仲裁在環節設計上往往更為簡易高效，仲裁庭一次審結全部問題與部分裁決相比也不至于明顯增加當事人仲裁成本，相反，若因部分裁決導致需要額外開庭審理，反而會導致成本增加。
對于境外機構仲裁，題述操作安排的使用非常普遍。很多時候，某些問題在邏輯上或與其它問題的利益關聯上具有較高的先決性，其裁定會影響其它問題的裁定，以及雙方的策略和論證方向。該等問題的先行裁決可以幫助雙方更有針對性地準備案件，甚至有可能使得一方的仲裁利益喪失、促使爭議的提前解決。例如，申請人主張被申請人違約并請求繼續履行和損害賠償，而被申請人主張合同已經終止，即使仍然有效，其也未違約，而且不應當繼續履行，另外損害賠償過高。若仲裁庭先行裁定合同已經終止，雙方可能沒有必要花費大量時間對其它問題進行準備。其它在一般情況下適合先行裁決的問題可能包括時效問題、管轄權、仲裁資格（Standing）、合同是否排除一方主張可得利益損失、合同是否具有排他性、不可抗力是否成立、一方是否違約等。
企業在選擇仲裁機構時，可以結合交易預判爭議類型，審查合同特殊條款（如責任限制條款、異議期條款、期限條款、復雜定價條款等），從而判斷在爭議發生時是否有可能需要使用上述程序安排。
7、證據運用
對于境內機構仲裁，仲裁庭一般更傾向于依靠書證（Documentary Evidence）裁決案件，較少使用事實證人和專家證人，即使使用，采信度可能相對較低，而且在庭上發言機會較少。但是，我們最近的實踐經驗表明，事實證人和專家證人的使用在境內機構仲裁中有增加的趨勢，不少專家證人機構也開始在境內設立分支機構，為境內仲裁提供服務。
對于境外機構仲裁，事實證人和專家證人的運用較為普遍，尤其在復雜案件中，各方經常使用技術、市場、財務、法律等方面的專家證人。以一周的開庭為例，往往首尾兩天是雙方律師的開庭陳述和結案陳詞，中間時間都在對事實和專家證人進行盤問。兩類證人的使用的好處是有助于仲裁庭充分查明事實，壞處是間接導致程序冗長，降低效率，并且大量增加費用。甚至有專家認為有些時候“對證人進行交叉盤問的實際意義并不大”。
企業在選擇仲裁機構時，可以結合交易特征，預判在爭議發生時是否有可能需要使用事實證人和專家證人。一般來說交易越復雜、時間跨度越大（從而導致書面文件容易流失）、技術性越強，對事實和專家證人的潛在需求就越高。另外，企業也需要考慮自身對仲裁程序簡易性和效率的需求。
8、和解要約（Without Prejudice Save as to Costs Settlement Offer / Calderbank Offer）
和解要約（Without Prejudice Save as to Costs Settlement Offer / Calderbank Offer）一般指的是在要約中寫明“Without Prejudice Save As to Costs”的要約，即除了對于費用分擔的裁定之外，任何一方都不允許將該要約披露給仲裁庭。要約發送方一般會在該等要約里寫明，若日后仲裁庭裁定的要約發送方所需支付的數額低于其在要約里表示愿意支付的數額，且要約接收方拒絕接受該等要約，則要約發送方有權要求仲裁庭要求要約接收方承擔從拒絕之日起發生的有關費用。
在境內機構仲裁中，該等要約的使用較為罕見。實踐中，仲裁庭往往一次審結案件實體問題和費用承擔問題，一般要求敗訴方承擔仲裁費。
在境外機構仲裁中，該等要約的使用較為普遍。我們也在一些案件中通過該種策略幫助客戶快速達成了有利和解。
企業在選擇仲裁機構時，可以考慮自身對仲裁靈活性的要求，雙方的和解基礎等。另外，企業還可以預判對方在爭議發生時是否可能有充足的資源處理糾紛。通常來說，若該方在資源上處于明顯弱勢，和解要約的發送會對該方造成較大的妥協壓力。
總的來說，可以預見，方案的印發將在日后給企業解決爭議提供更具差異化的、更豐富的選擇。另外，方案的印發也將極大地促進不同仲裁文化的充分交流和互相借鑒。對于境內機構仲裁，該方案有助于進一步激活其既有仲裁規則和其它規則的“潛力”，使有關參與者更習慣和充分運用原有規則下的部分仲裁、臨時措施、證據披露等制度；對于境外機構仲裁，該方案有助于促進境外機構仲裁的有關參與者進一步學習境內機構仲裁靈活高效處理案件的經驗。值得注意的是，境內機構仲裁在實踐上與國內程序法完全匹配，安全系數較高；而境外機構仲裁在實踐上與國內程序法的匹配和磨合程度仍有待觀察和司法實踐的發展。當然，境外機構在境內開展仲裁業務必然有助于促進中國仲裁的多元化和國際化，我們相信我國仲裁法的修改將在很多方面借鑒上述業務開展的實踐經驗和成果。
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