2019-07-24
A股上市公司近期監管法律風險提示
作者：
許敏
本文旨在通過對2019年上半年的下述信息進行梳理，以分析和提示A股上市公司及相關主體近期應特別關注的日常監管風險：
· 中國證監會（“證監會”）、上海證券交易所（“上交所”）、深圳證券交易所（“深交所”，與上交所以下合稱“滬深交易所”）頒布/修改的與上市公司日常監管相關的最新規則
· 最高人民法院、最高人民檢察院（合稱“兩高”）發布的與證券市場監管相關的最新司法解釋
· 證監會和滬深交易所在此期間對上市公司及/或相關主體因證券違法行為作出的行政處罰/自律監管措施
一、新法速遞
（一）上市公司日常監管新規
2019年上半年，證監會發布的監管新規著力聚焦科創板，而與上市公司日常監管相關的新規僅有1項，即2019年4月17日頒布《關于修改〈上市公司章程指引〉的決定》（第10號公告），對原《上市公司章程指引》（“《原章程指引》”）共計作出8處修改，主要修改包括：（1）允許存在特別表決權的科創板上市公司在其公司章程中作出“同股不同權”的規定，（2）配合2018年10月《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）對上市公司股份回購條款的修訂，（3）完善公司治理。為配合證監會本次對《原章程指引》中的修訂，滬深交易所也相應制定/修訂了其各自的配套細則及上市規則。
2019年上半年，除上述外，上交所著力制定科創板的系列規則以籌備科創板的開板，未大范圍發布/修訂滬市上市公司日常監管新規；而深交所還于2019年第一季度集中修訂3個板塊的定期報告披露備忘錄，并在吸納深交所原有并購重組相關信息披露規則的基礎上，制定了《深圳證券交易所上市公司信息披露指引第3號-重大資產重組》，整合并更新了深市上市公司的日常監管規則。
（二）兩高最新司法解釋
操縱證券、期貨市場犯罪具有“涉案金額巨大，社會危害大”、“專業性強，操縱方法多樣化”、“犯罪手段更加隱蔽，查處難度大”等特點，而內幕交易犯罪（“老鼠倉”案件）具有“發案領域日趨廣泛”、“內外勾結、合伙作案現象突出”、“犯罪分子反偵查意識較強”、“犯罪手段網絡化趨勢明顯”的特點，為著力強化司法辦案的可操作性，兩高于2019年6月28日公布《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（合稱“兩高最新司法解釋”），自2019年7月1日起施行。根據兩高于2019年6月28日就此發布的答記者問，兩高最新司法解釋的重點和亮點在于：就操縱證券、期貨市場犯罪，（1）明確了六種操縱證券、期貨市場的其他方法；（2）明確“自己實際控制的賬戶”的認定依據；（3）明確“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的認定標準；（4）修改了操縱證券、期貨市場罪立案追訴標準。就內幕交易犯罪，（1）明確“內幕信息以外的其他未公開的信息”的范圍；（2）明確利用未公開信息交易罪中的“違反規定”的范圍；（3）明確犯罪客觀行為的判斷標準；（4）加大懲處力度。
（三）法律風險關注點
1、考慮是否根據公司內部需求修改公司章程
根據2019年上半年證監會、滬深交易所頒布的上市公司股份回購新規，上市公司可以結合公司的股份回購需求，考慮適時酌情修訂公司《公司章程》及其附件議事規則，并制定公司內部的股份回購的配套制度。此外，根據《新章程指引》的規定，“公司董事會設立審計委員會，并根據需要設立戰略、提名、薪酬與考核等相關專門委員會。專門委員會對董事會負責，依照本章程和董事會授權履行職責，提案應當提交董事會審議決定。專門委員會成員全部由董事組成，其中審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事占多數并擔任召集人，審計委員會的召集人為會計專業人士。董事會負責制定專門委員會工作規程，規范專門委員會的運作。”2018年修訂的《上市公司治理準則》中即已納入前述規定，而本次證監會通過將前述規定寫入《新章程指引》，意在將“設立審計委員會并按需設立其他專門委員會”上升為對上市公司的強制要求。
2、注意目前新規已禁止交叉持股
根據滬深交易所最新修訂的上市規則，“上市公司控股子公司不得取得該上市公司發行的股份。確因特殊原因持有股份的，應當在一年內依法消除該情形。前述情形消除前，相關子公司不得行使所持股份對應的表決權”，公司應注意在上市集團的股權架構中避免/盡快消除上市公司控股子公司持有上市公司股份的情形（如有）。
3、關注操縱市場、內幕交易等新型證券犯罪行為
隨著近年來資本市場的迅速發展，操縱市場、“老鼠倉”案件的涉案金額明顯增大，違法手段花樣翻新，加大懲處力度已經成為業界普遍認知，但是法律的穩定性、滯后性等特點導致司法實踐在面對新形勢下的一些法律適用問題時存在分歧，由此，兩高關于操縱市場、內幕交易的最新司法解釋應運而生。兩高最新司法解釋以刑法的規定為依據，對操縱證券、期貨市場、利用未公開信息交易犯罪行為的界定、調整定罪量刑標準等內容，囊括了新形勢下“通過出售、交換、利用未公開信息為他人賬戶交易”、“大神薦股后反向操作”等諸多新形式的證券犯罪行為，甚至在一定程度上“降低”了對操縱市場行為的刑事立案追溯標準，使過去的一些“證券違法行為”在刑事立案追溯標準之下將上升為“證券犯罪行為”，因此，以往利用法律規定模糊而試探刑法邊緣地帶的各種踩線行為將無所遁形，公司可以考慮持續關注兩高最新司法解釋出臺后懲治的各類新型證券犯罪行為，避免發生操縱市場、內幕交易等違法犯罪行為的發生。
二、處罰概覽
（一）2019年上半年證監會行政處罰及立案調查概況
近年來，證監會的監管思路經歷了由肖剛主席提出的“寬進嚴管”，到劉士余主席提出的“依法、全面、從嚴監管”，再到易會滿主席提出的“聚焦重點，嚴格監管”等系列轉變，總體上，監管趨勢日益嚴格。根據易會滿主席于2019年5月在中國上市公司協會理事會會議上發表的講話，“提高上市公司質量是上市公司監管的首要目標，監管的重點在于公司治理，包含信息披露和內部控制”。
證監會作出的行政處罰是能有效反映監管思路的直觀窗口，為此，我們整理了證監會2019年上半年作出的行政處罰情況，并從中分析具有參考性的信息。截止于2019年6月30日證監會于其官方網站的披露，證監會共計作出62例相關行政處罰，具體情況如下：
信息披露違法違規、內幕交易、市場操縱、短線交易等四大證券違法行為，歷來均是證監會對上市公司及其董事、監事、高級管理人員（合稱“董監高”）、控股股東、實際控制人的監管重點，而其中對信息披露違法違規的監管更是重中之重。我們通過檢索2019年上半年的證監會立案調查信息發現，截止于2019年6月30日，證監會對50家上市公司和/或其董監高、控股股東、實際控制人立案調查，其中因涉嫌違規增持、短線交易、內幕交易等事由而被立案調查的為9家，其余41家均系因涉嫌信息披露違法違規而被立案調查。
最近兩年，證監會查處的信息披露違法違規的具體行為類型主要包括：（1）財務欺詐行為；（2）未依法披露關聯關系及關聯交易；（3）未依法披露股東權益變動情況；（4）所披露的信息存在誤導性陳述；（5）未依法披露重大事項。
2019年上半年，證監會查處的滬深交易所上市公司信息披露違法違規行為類型主要集中在第（2）、（4）、（5）項，暫無因（3）項事由而受到處罰的案例。詳見證監會[2019]9號、16號、33號、35號、42號、44號、45號、46號、49號、50號、57號、58號、60號、61號處罰決定書。具體情況如下：
我們注意到，信息披露違法違規行為帶來的不利后果并不單一。由于滬深交易所的自律監管措施和證監會行政處罰屬于不同性質的監管手段，對于信息披露違規事項，不因相關責任主體受到紀律處分而減免行政處罰，反之亦同。例如，2019年上半年因信息披露違法違規受到證監會處罰的*ST撫鋼(600399)、*ST毅達(600610)、珠海中富(000659)、華澤退(000693)和/或其信息披露義務人，就曾在被證監會處罰前，先行因相同的違法違規行為受到滬深交易所紀律處分或收到監管函，且證監會處罰并未因先行受到滬深交易所自律監管而有所減輕。
此外，若上市公司因信息披露違法違規行為而受到行政處罰，將有可能引發投資者維權訴訟。根據《中華人民共和國證券法》、《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》的相關規定，發行人、上市公司在信息披露資料中，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任。我們通過檢索相關新聞報道發現，2019年上半年被證監會處罰的多數上市公司，其被處罰的信息披露違法違規行為已為其帶來民事賠償風險或潛在風險。例如，多位證券維權律師已公開就澄星股份（600078）、*ST中安(600654)、華誼嘉信（300071）、珠海中富(000659)、山東地礦（000409）的受害投資者開展維權索賠的登記工作。其中，*ST中安(600654)的首批投資者已經就其相關索賠工作提交立案，澄星股份（600078）的相關索賠訴訟已經進入一審階段。
（二）2019年上半年上交所監管概況
滬深交易所就上市信息披露的一線監管情況是上市公司了解監管動態和趨勢的指向標。就上交所而言，根據《上海證券交易所紀律處分和監管措施實施辦法》的相關規定，上交所的自律監管分為紀律處分和監管措施兩類，可以單獨或者一并適用。其中，上交所在其監管措施專欄專項披露的紀律處分主要有通報批評、公開譴責、公開認定3年以上不適合擔任上市公司董監高（“公開認定”）等3種，監管措施主要以監管關注函、警示函等書面形式將有關違規事實或風險狀況告知監管對象，并要求其及時補救、改正或者防范的書面警示。
2019年上半年，上交所披露的公司監管決定/函件（含對上市公司及其董監高、股東等信息披露義務人）共計154份，涉及被監管的上市公司共計150家，約占上交所上市公司總數的10.14%，具體分布如下：
上交所的公司監管決定/函件，主要是因上市公司和/或其信息披露義務人存在信息披露違法違規行為而做出。我們注意到，作出紀律處分/監管措施的違規行為大體相似，而通常被處以公開譴責和公開認定的上市公司和/或其信息披露義務人多存在2個以上的信息披露違法違規行為，或者僅存在1個信息披露違法違規行為但涉及金額較大。以下是對2019年上半年上交所自律監管情況的統計(按被監管的上市公司發生的每種違法違規行為的數量統計)：
注：上圖所列示的“其他”包括董監高未勤勉盡責/募集資金用途不合規/停復牌事項不審慎/未按期履行業績承諾/未依法審議披露對外擔保等信息披露違法違規行為
除上述外，上交所2019年上半年還對66家上市公司發出監管工作函（占上交所上市公司總數的4.46%），以對該等上市公司已經披露的信息進一步明確相關監管要求。以下是對該等監管工作函按照監管事項予以分類的統計：
（三）2019年上半年深交所監管概況
深交所根據《深圳證券交易所自律監管措施和紀律處分實施細則》的相關規定，有權對股票于深交所掛牌上市的上市公司（包括主板、中小企業板和創業板）單獨或者合并實施自律監管措施和紀律處分。其中，深交所在其處罰與處分記錄專欄披露的紀律處分主要有通報批評、公開譴責、公開認定不適合擔任相關職務3種，在其監管措施專欄披露的自律監管措施主要為監管函。與上交所類似，發出監管函的目的也是以書面警示的形式將有關違規事實或風險狀況告知監管對象，并要求其及時補救、改正或者防范。
和上交所的監管重點類似，2019年上半年，深交所披露的公司監管決定/函件（含對上市公司及其董監高、股東等信息披露義務人），也是主要因上市公司和/或其信息披露義務人存在信息披露違法違規行為而做出。其中，針對主板上的監管決定/函件共計43份，涉及被監管的上市公司共計35家，約占深交所主板上市公司總數的7.43%；針對中小企業板的監管決定/函件共計167份，涉及被監管的上市公司共計148家，約占深交所中小企業板上市公司總數的15.86%；針對創業板的監管決定/函件共計98份，涉及被監管的上市公司共計87家，約占深交所創業板上市公司總數的11.34%。具體分布情況如下：
主板
中小企業板
創業板
注：上述主板、中小企業板、創業板圖表按被監管的上市公司發生的每種違法違規行為的數量統計
（四）法律風險關注點
1、強化對關聯人/一致行動人的識別
我們注意到，2019年上半年因“所披露的信息存在誤導性陳述”事由而受到證監會行政處罰的案例，大多都是因未正確識別關聯人/一致行動人而導致信息披露不實。
關聯人（包括關聯自然人和關聯法人）的判斷標準主要根據《上市公司信息披露管理辦法》第71條、《上市規則》第10.1.3條至第10.1.6條、《上海證券交易所關聯交易實施指引》第8條至第11條；一致行動人的判斷標準主要根據《上市公司收購管理辦法》第83條。盡管二者范圍上可能有一定交叉，但是關聯人不完全等于一致行動人，且識別二者的目的亦有區別：識別關聯人的目的是為判斷上市公司是否須履行關聯交易的審議及披露程序，而識別一致行動人的目的是為計算股東的持股及股份變動（包括增持和減持）比例。須知上市公司對關聯關系及關聯交易、股東權益變動情況的信息披露是否真實、準確、完整均屬于證監會的重點監管事項。
就關聯人的識別，證監會[2019]16號處罰案例較為值得關注，該案例涉及到對“潛在關聯人視同上市公司關聯人”的理解和適用。根據《上市規則》等相關規定，若根據與上市公司或者其關聯人簽署的協議或者作出的安排，在協議或者安排生效后，或在未來12個月內，或在過去12個月內，將/曾經具有關聯人的情形之一的，視同上市公司關聯人。[2019]16號處罰案例中，陳某通過其實際控制的公司參與珠海中富（上市公司）非公開發行股份的交易，根據相關協議安排，將在未來12個月內成為間接持有上市公司持股5%以上的自然人，證監會將陳某認定為珠海中富的關聯自然人。珠海中富在其公開披露的文件中未披露該等“潛在關聯關系”，因而被認定為信息披露不實而受到行政處罰。
就一致行動人的識別，證監會[2019]49號處罰案例較為值得關注。通常若投資者和另一投資主體存在股權控制關系、親屬關系或者交叉任職等情況，較為容易引起應認定二者為一致行動人的警覺。但是，根據《上市公司收購管理辦法》，若存在“銀行以外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關股份提供融資安排”這一情形的，亦應當認定該等提供融資安排的主體與投資者為一致行動人。[2019]49號處罰案例即是根據前述條款作出處罰，在該案例中，任某為顧地科技（上市公司）的實際控制人，間接持有顧地科技27.78%的股份；任某同時為某投資公司購買顧地科技的股票提供融資借款，二者應構成一致行動人，持有的股份應當合并計算，但某投資公司增持顧地科技股份，未將其持有的股份數與任某合并計算，進而未履行《上司收購管理辦法》規定的要約收購義務及相應的信息披露義務。
2、深化董監高對上市公司信息披露規則的認知
我們注意到，2019年上半年因信息披露違法違規而受到證監會處罰的上市公司董監高，多以“不知情、被隱瞞、未參與、積極配合調查”等為由進行向證監會申辯。但是，該等申辯理由通常并不會被證監會接受。
根據《上市公司信息披露管理辦法》的相關規定，上市公司董監高應當對公司信息披露的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性負責，但有充分證據表明其已經履行勤勉盡責義務的除外。上市公司董事長、總經理、董事會秘書，應當對公司臨時報告信息披露的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性承擔主要責任。上市公司董事長、經理、財務負責人應對公司財務報告的真實性、準確性、完整性、及時性、公平性承擔主要責任。因此，董監高作為上市公司信息披露義務人，若上市公司發生信息披露違法違規行為而受到行政處罰，董監高亦可能會受到相應處罰。
為免董監高確實因“不知情”等原因而承擔信息披露違法違規的“連帶”責任，一方面，上市公司可以考慮強化董監高對上市公司信息披露規則、監管趨勢、監管案例等方面的認知，以幫助董監高合規履行信息披露義務；另一方面，在信息披露事項（尤其是臨時公告事項）的及時傳遞上在制度上明確并在各個部門、分子公司之間得以有效實施，以確保相關須披露信息能夠及時傳遞到負責信息披露的部門，更至關重要。
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