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本期海問上市公司交易簡析精選了新開源收購Bio Vision案例，對本次交易的基本架構以及交易看點進行簡要梳理、評析。

一、前言

2019年3月25日，中國證券監督管理委員會（“中國證監會”）上市公司并購重組審核委員會（“并購重組委”）發布審核結果公告，博愛新開源醫療科技集團股份有限公司（“新開源”，股票代碼為300109）發行股份購買博愛新開源生物科技有限公司（“新開源生物”）83.74%股權項目獲得有條件通過。本次交易完成后，新開源將通過新開源生物間接持有美國生物科技公司BioVision100%股權。

以下是我們對本次交易基本情況以及監管部門關注的重點問題進行的簡要梳理。

二、本次交易基本情況

本次交易前，上市公司在中國境內設立了新開源生物，并通過轉讓其在新開源生物未實繳的出資的方式引入外部投資者（均為境內主體）。此后，新開源生物及其美國子公司NKY US以2.88億美元收購了注冊于美國的生物科技公司Bio Vision100%股權。新開源生物作為實現本次交易的特殊目的公司，其主要業務為通過美國子公司NKY US經營管理Bio Vision。

在本次交易中，上市公司向新開源生物其他股東發行股份購買其持有的新開源生物83.74%股權。本次交易完成后，新開源生物成為上市公司的全資子公司，上市公司從而間接持有BioVision100%股權。

本次交易前后新開源生物的股權結構變化如下：

三、本次交易的主要看點

1、本次交易不構成跨境換股或外國投資者戰略投資A股上市公司

本次交易的目的是將美國公司BioVision100%股權注入上市公司，但上市公司直接發行股份購買BioVision股權可能被認定為構成跨境換股。盡管商務部于2018年7月30日發布的《關于修改<外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法>的決定（征求意見稿）》刪除了作為換股標的的境外公司必須是境外上市公司的規定，但上述規定并未正式生效，上市公司發行股份購買境外非上市公司股權可能存在一定障礙。

為實現將BioVision注入上市公司的目的，新開源設計了兩步走的交易方案：第一步由上市公司聯合境內的外部投資者通過境內公司新開源生物及其美國全資子公司收購了BioVision100%股權；第二步由上市公司向新開源生物其他股東發行股份購買其持有的新開源生物股權，從而實現上市公司間接持有BioVision 100%股權的目的。

此外，本次交易的交易對方新開源生物的其他股東均為境內主體，本次交易亦不涉及外國投資者戰略投資A股上市公司。

2、上市公司聯合外部投資者直接參與跨境并購

在上市公司跨境并購中，較為常見的方案是由上市公司控股股東或者并購基金先行收購境外資產，再通過上市公司發行股份購買資產等方式將境外資產注入上市公司。但在本次交易中，是由上市公司直接聯合外部投資者發起的境外收購，再通過上市公司向外部投資者發行股份的方式將境外資產注入上市公司。在該等安排下，由于不涉及向控股股東購買資產，不構成關聯交易，在上市公司股東大會審議相關交易時，控股股東無須回避表決，這有助于減少交易的不確定性。

3、上市公司為外部投資者提供回購承諾

在前次上市公司引入外部投資者通過新開源生物及其美國子公司收購Bio Vision交易中，在引入外部投資者時，新開源及其主要股東王東虎、王堅強、楊海江、方華生（其中王東虎、王堅強、楊海江為上市公司控股股東及實際控制人，方華生為上市公司第二大股東及法定代表人）、新開源生物與外部投資者分別簽署了《融資及收購框架協議》，約定了上市公司及其主要股東的回購義務及相應的連帶保證事項，相關內容包括：(1)新開源生物的境外子公司不能在協議生效之日起12個月內完成對Bio Vision的資產收購（以是否交割為依據）；或(2)外部投資者認繳的新開源生物注冊資本全部實繳完畢之日起的一定期限內，新開源未完成通過發行股份及/或支付現金的方式購買外部投資者持有的新開源生物股權以實現上市公司間接收購Bio Vision（以并購重組委審核結果公告為時間節點），則外部投資者隨時有權要求新開源或新開源生物回購其持有的新開源生物股權，回購價格為外部投資者的實繳注冊資本加每年8%的單利計息收益，新開源或其主要股東對上述回購支付義務承擔連帶責任。

4、本次交易未設置業績承諾

本次交易為上市公司通過收購新開源生物83.74%股權而間接持有Bio Vision100%股權，交易價格以新開源生物資產基礎法評估結果為依據，確定為170,000萬元人民幣。對新開源生物主要資產BioVision100%股權采用收益法和市場法進行評估，最終選取收益法評估結果作為最終評估結果，評估增值率為2209.92%。本次交易未設置業績承諾及補償方案。

中國證監會對本次交易作價合理性及未設置業績承諾是否有利于保護上市公司和中小股東利益問題表示關注。就此問題，新開源在反饋中國證監會問題時說明如下：

（1）本次交易作價具有合理性

Bio Vision 評估增值率較高主要是其進行了較大比例的分紅所致，2016年、2017年分紅比例占當期凈利潤的73.80%和117.45%，導致Bio Vision 凈資產較小。同時，Bio Vision 盈利能力較強，作為一家專業從事生命科學研究用試劑的研發、生產、銷售的高科技企業，固定資產投入相對較小，其技術價值未能完全在賬面體現。此外，本次交易對應市盈率也低于同行業可比交易案例平均水平。

（2）未設置業績承諾能夠保護上市公司和中小股股東利益

· 本次交易未設置業績承諾符合《重組管理辦法》等規定

根據《上市公司重大資產重組管理辦法》（“《重組管理辦法》”）規定，采取收益現值法、假設開發法等基于未來收益預期的方法對擬購買資產進行評估或者估值并作為定價參考依據的，交易對方應當與上市公司就相關資產實際盈利數不足利潤預測數的情況簽訂明確可行的補償協議。但上市公司向控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人之外的特定對象購買資產且未導致控制權發生變更的，不適用前述規定，上市公司與交易對方可以根據市場化原則，自主協商是否采取業績補償等相關具體安排。

此外，中國證監會《關于并購重組業績補償相關問題與解答》（2016年1月15日）規定，就交易對方為上市公司的控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人的并購重組，在交易定價采用資產基礎法估值結果的情況下，如果資產基礎法中對于一項或幾項資產采用了基于未來收益預期的方法，上市公司的控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人也應就此部分進行業績補償。 

在本次交易中，鑒于：1）采取成本法（資產基礎法）對標的資產新開源生物進行評估并以評估結果作為定價依據；2）交易對方非上市公司控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人；3）交易前后上市公司的控股股東、實際控制人亦未發生變更。因此，本次交易是否約定業績補償可由上市公司與交易對方自主協商確定。本次重組未簽訂業績補償協議的情況不違反《重組管理辦法》及《關于并購重組業績補償相關問題與解答》的相關規定。

· 本次交易方案及表決程序充分保護了上市公司和中小股東的利益

根據測算，本次交易未攤薄上市公司即期回報，且對于本次交易上市公司嚴格履行了信息披露義務及上市公司審議及表決程序，充分保護了上市公司和中小股東的利益。

· 本次交易未設置業績補償已在《重組報告書》進行了重大風險提示

上市公司在《重組報告書》中已明確提示“由于本次交易作價系以具有證券期貨相關業務資格的資產評估機構確定的新開源生物83.74%股權評估價值為作價參考依據，由交易各方在公平自愿的基礎上協商確定，因此，交易對方未做業績承諾。由于交易對方未進行業績承諾，如果交易完成后標的公司業績無法達到預期，交易對方將不會給予相應補償，提請投資者注意交易對方未做業績承諾的風險”。

5、Bio Vision 知識產權問題

Bio Vision 是一家從事生命科學研究試劑的研發、生產、銷售等業務的生物科技公司，但Bio Vision 未對其產品及生產技術申請專利，亦未對產品注冊商標，目前共有19項商標已被他人注冊。中國證監會要求新開源對于Bio Vision 未申請專利的原因、采取的保密措施、是否存在商標侵權的狀況以及短期內未能注冊專利和商標對盈利能力的影響等問題進行說明。新開源的反饋如下：

（1）未申請專利的原因

· 每個產品注冊專利不符合經濟性要求

Bio Vision 目前生產、銷售的產品已達6,000多種，且平均每年推出超過100個新產品，產品數量眾多但單個產品產生的收入不高，同時，美國專利申請及維護成本較高，申請單個產品所需撰寫的說明文件及提供的資料較多，因此對每個產品申請專利程序繁瑣也不符合經濟性考慮。

· 申請專利需要公布技術重要信息

根據專利申請要求，專利申請人需要提供產品技術相關的說明文件，最終這些技術的關鍵信息將會被公示。因此，對于核心產品，公司出于技術保密的考慮，也并未專門對相關產品及生產技術申請專利。

· Bio Vision 的核心競爭力在于完備的產品組合和品牌粘性

Bio Vision 已積累了6,000多種覆蓋了生命科學研究主要研究領域的完備的產品線，即便有個別產品被仿制，競爭對手也無法形成完備的產品組合體系。另外，科研用檢測試劑并沒有一個統一的質量標準，若使用了有品質問題的產品，將會浪費客戶投入的大量人力、物力，因此客戶對于產品品牌的依賴性較強。 

（2）對產品和技術保密所采取的機制安排

目前Bio Vision 制定了《知識產權保密制度》、研發成果管理制度、產品生產文檔管理制度等內部規定，所有研發產品配方、生產流程的文件均需歸集到核心管理層統一管理，沒有權限人員一概不得接觸、復制和傳播。公司在工作區域內設置了全面的監控系統，有效保障了研發成果的安全。此外，Bio Vision 與每位員工均簽署了保密和競業禁止協議。

（3）是否存在商標侵權風險

Bio Vision 使用的19項商標已被他人注冊。根據境外律師的意見，Bio Vision 盡管可以通過事實上有意地連續使用獲得上述商標的“普通法商標”所有權，但是這種持有和使用商標的形式存在法律風險。Bio Vision 擬采取申請或購買注冊商標、聘用知識產權顧問等應對措施。截至2019年2月25日，未發現Bio Vision 在三年內涉及任何與商標侵權有關的法庭訴訟。

（4）短期內未能注冊專利和商標對盈利能力的影響

Bio Vision 產品主要供科研領域使用，而非一般消費領域，即使發生商標的變動也可以及時通過郵件、網站公告等方式告知客戶，減少相關影響。因此，雖然客戶對于Bio Vision 品牌粘性大，但是對商標這一載體依賴性不高。Bio Vision 產品技術門檻高，仿制難度大，即便有個別產品被仿制，也無法形成完備的產品組合體系。同時Bio Vision 也建立了嚴格的知識產權保護體系。因此，Bio Vision 雖然無商標和專利，但不會對業務開展產生重大不利影響。