2019-03-18
穿過前世看今生-簡評《外商投資法》
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2019年3月15日，第十三屆全國人民代表大會第二次會議審議通過了《中華人民共和國外商投資法》（“《外商投資法》”），自2020年1月1日起施行。從2015年1月19日商務部公布《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（“《外國投資法草案（2015年）》”）至《外商投資法》落地，立法進程歷時四年有余，《外商投資法》的架構與內容也經歷了重大的變化。本文試圖通過對外商投資領域立法沿革的梳理評析《外商投資法》的出臺與意義，并在此基礎上解讀《外商投資法》。
一、《外商投資法》的“前世”
1978年12月召開的中共十一屆三中全會拉開了中國經濟對內改革與對外開放的帷幕。與此相呼應， 1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國中外合資經營企業法》，1986年4月12日第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《中華人民共和國外資企業法》以及1988年4月13日第七屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國中外合作經營企業法》（統稱“三資企業法”）。三資企業法的陸續出臺標志著中國對外開放進入有法可依、依法開放的進程，確立了外商投資領域以逐案審批為代表的管理制度。
2001年前后，為推動中國加入WTO，三資企業法進行了一輪修訂以適應WTO規則的要求。此次修訂及后續行政領域的立法與改革雖未改變外商投資領域逐案審批的管理制度，但是逐步將外商投資領域的審批制度與流程予以規范，刪除了要求外商投資企業在境內優先采購、經營及建設計劃需報主管部門等計劃經濟色彩濃厚的條款，滿足了中國入世后與WTO規則接軌的需求，進一步加快了中國對外開放的步伐。
隨著改革開放由市場驅動向創新驅動轉型，以上外商投資領域的重監管輕服務的思路已經無法滿足中國各行業蓬勃發展和外國投資者對創新管理模式的需求。2015年1月，商務部公布了《外國投資法草案（2015年）》向公眾征求意見，該草案展現了一個統一系統監管外商投資領域的基礎性法律的框架，提出了準入前國民待遇加負面清單的外商投資領域新型管理制度，力圖為外國投資者來華投資創造穩定、透明和可預期的法律環境。但是由于《外國投資法草案（2015年）》的規定過于繁雜，涉及協議控制、國家安全審查制度細則等諸多熱點問題，公布之后即引發了各界的熱烈討論，卻始終未能落地。
2015年4月，國務院批準設立自貿區，探索外商投資負面清單管理制度。自2016年開始，三資企業法進行了進一步修訂，結合商務部出臺與修訂的《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》，落實了對外商投資企業管理制度的改革，逐步確立了以普遍備案制與負面清單下的審批制相結合的外商投資領域管理制度，以向準入前國民待遇加負面清單的外商投資領域新型管理制度逐步靠攏。
在前述探索的基礎上，2018年12月26日，全國人大在其官網公布了《外商投資法（草案）》（“《外商投資法》（草案）”），向社會征求意見。再次亮相后的《外商投資法（草案）》相比于《外國投資法草案（2015年）》進行了極速“瘦身”，條文從170條縮減至39條，表述偏向原則化，刪除了協議控制、國家安全審查制度細則等諸多爭議議題，明確對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理制度，注重對外商投資的促進與保護，并對信息報告制度、經營者集中審查制度、國家安全審查制度等外商投資管理制度進行了原則性的規定。自2018年12月至2019年3月中旬，《外商投資法（草案）》短時間內數次提交全國人大常委會及全國人大審議，最終落地的《外商投資法》基本采用了《外商投資法（草案）》的框架，并在此基礎上予以修訂完善。
二、《外商投資法》的“今生”
在了解《外商投資法》的“前世”基礎上，我們下面將從外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理制度、外商投資的促進與保護以及《外商投資法》與現行法律及制度銜接這三個角度來一窺《外商投資法》的“今生”。
1、外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理制度
《外商投資法》第四條第一款和第二款規定，國家對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。前款所稱準入前國民待遇，是指在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的準入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。
前述規定結合2018年6月開始推行的外商投資企業商務備案與工商登記“單一窗口、單一表格”改革來看可能更能體現出特殊意義。該項改革旨在加強商務、工商部門間信息互聯互通、數據共享，優化外商投資企業申請設立程序，減少辦理時間，降低企業成本。在這一背景下，2018年6月30日出臺的《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法（2018修訂）》明確了新設及并購設立外商投資企業，相關主體在向工商和市場監督管理部門辦理登記時，應一并在線報送外商投資企業設立備案信息；備案機構自取得工商和市場監督管理部門推送的備案信息時，開始辦理備案手續，并應同時告知投資者。但是前述外商投資企業在辦理后續變更事項時仍需通過商務部門的綜合管理系統在線辦理變更手續，究其原因可能是《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法（2018修訂）》規定的變更事項的范圍廣于工商和市場監督管理部門變更事項范圍。在《外商投資法》準入前國民待遇加負面清單管理制度下，負面清單之外的外商投資企業是否仍需在向工商和市場監督管理部門辦理設立登記及變更登記時向商務部門在線報送備案信息或單獨報送備案信息，亦或是改為報告制度并參考外商投資信息報告制度，通過部門信息共享能夠獲得的信息不得再行要求報送尚有待進一步觀察。
就負面清單之內的外商投資領域，準入特別管理措施的落實方式尚待觀察。舉例而言，對于有明確股權、組織形式或者高級管理人員任職要求的行業，在滿足前述要求的基礎上是否可以給予內外資一致的國民待遇，亦或是延續逐案審批管理制度，亦需要通過配套細則以及監管實踐來觀察。
2、外商投資的促進與保護
外商投資的促進與保護是《外商投資法》相較于三資企業法而言的重大特色。本部分將通過外資領域立法、標準制定與政府采購參與權，技術合作原則，地方政策、征收、征用與地方政府承諾以及外商投資企業投訴工作機制這四個側面觀察《外商投資法》對外商投資的促進與保護的落實情況。
· 外資領域立法、標準制定與政府采購參與權
《外商投資法》第十條第一款規定，制定與外商投資有關的法律、法規、規章，應當采取適當方式征求外商投資企業的意見和建議。
第十五條第一款規定，國家保障外商投資企業依法平等參與標準制定工作，強化標準制定的信息公開和社會監督。
第十六條規定，國家保障外商投資企業依法通過公平競爭參與政府采購活動。政府采購依法對外商投資企業在中國境內生產的產品、提供的服務平等對待。
立法參與、標準制定與政府采購過程中，外商投資企業相較于境內企業、民營企業相較于國有企業而言通常都是處于弱勢地位。此次將外商投資領域立法征求意見、依法平等參與標準化工作、平等對待外商投資企業在中國境內生產的產品和提供的服務以及依法通過公平競爭參與政府采購活動明文寫入《外商投資法》，體現了中國政府增加外資領域立法的透明度、加大對外商投資的促進與保護、給予外商投資企業國民待遇的信心與決心。
· 技術合作原則
《外商投資法》第二十二條規定，國家保護外國投資者和外商投資企業的知識產權，保護知識產權權利人和相關權利人的合法權益；對知識產權侵權行為，嚴格依法追究法律責任。國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業規則開展技術合作。技術合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協商確定。行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術。
此次《外商投資法》的亮點之一是將“行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術”明文寫入。中國對外開放的目標之一就是引進境外先進技術，而外國投資者的重要籌碼之一也是先進的技術，圍繞著技術轉讓、許可與限制的談判通常是外商投資過程中的重中之重。此次“行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術”是針對這一各方關注的重點問題做出的底線承諾，也是對一些國家指責中國強制性技術轉讓的有力回應。
· 地方政策、征收、征用與地方政府承諾
《外商投資法》第十八條規定，縣級以上地方人民政府可以根據法律、行政法規、地方性法規的規定，在法定權限內制定外商投資促進和便利化政策措施。
第二十條規定，國家對外國投資者的投資不實行征收。在特殊情況下，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對外國投資者的投資實行征收或者征用。征收、征用應當依照法定程序進行，并及時給予公平、合理的補償。
第二十五條規定，地方各級人民政府及其有關部門應當履行向外國投資者、外商投資企業依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權限和程序進行，并依法對外國投資者、外商投資企業因此受到的損失予以補償。
中國各地經濟發展水平不一，對外商投資的需求及服務能力亦不同。明確“在法定權限內制定外商投資促進和便利化政策措施”既給予了地方政府在招商引資方面的政策靈活性，亦通過“法定權限”限制了地方政府超出權限的招商引資行為。未來各地政府應需要轉變招商引資一味靠土地、稅收優惠、地方補貼的思路，著重通過提供因地制宜的地方政策和提升服務水平來吸引外資。
主動或者被動與各級政府及有關部門交易與合作是外商投資過程中經常遇到的情況。相比于三資企業法，《外商投資法》強調征收、征用應給予“公平、合理”的補償以及因“國家利益、社會公共利益”需要改變政策承諾、合同約定的應依法進行并對損失予以補償，限定了各級政府及有關部門改變政策承諾與合同約定的事由，明文保障了外國投資者在前述情況下獲得補償的權利。需要注意的是，《外商投資法》強調各級政府及有關部門應當履行的政策承諾及合同需要是依法作出的。未來在與各級政府及有關部門交易與合作過程中，外國投資者及外商投資企業需對各級政府及有關部門法定權限與范圍進行基本判斷，以免出現各級政府或有關部門違法越權作出承諾或訂立合同無法落實的情況。
· 外商投資企業投訴工作機制
《外商投資法》第二十六條規定，國家建立外商投資企業投訴工作機制，及時處理外商投資企業或者其投資者反映的問題，協調完善相關政策措施。外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決。外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，除依照前款規定通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決外，還可以依法申請行政復議、提起行政訴訟。
這一機制是對外商投資的促進與保護的保障。雖然現行行政與司法程序并沒有排除外國投資者和外商投資企業的參與，但是考慮到現行行政與司法程序的承載量，專門的外商投資企業投訴工作機制將有助于落實外商投資的促進與保護。相較于《外商投資法（草案）》，最終落地的《外商投資法》將外商投資企業投訴工作機制定位為協調解決，亦與行政復議以及行政訴訟進行了銜接，明確了外商投資企業投訴工作機制并非行政復議或行政訴訟的前置程序。
3、《外商投資法》與現行法律及制度銜接
· 與國際條約、協定的銜接
《外商投資法》第四條第四款規定，中華人民共和國締結或者參加的國際條約、協定對外國投資者準入待遇有更優惠規定的，可以按照相關規定執行。
這一規定協調了《外商投資法》給予外國投資者的國民待遇和國際條約、協定中可能給予特定國家或地區的外國投資者的超國民待遇，解決了國內立法和國際條約、協定的潛在沖突，亦給我國對外開放與外交政策保留了足夠的靈活性。
與《公司法》、《合伙企業法》等法律的銜接
《外商投資法》第三十一條規定，外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合伙企業法》等法律的規定。
第四十二條第二款規定，本法施行前依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》設立的外商投資企業，在本法施行后五年內可以繼續保留原企業組織形式等。具體實施辦法由國務院規定。
不同于三資企業法通過組織形式區分監管的思路，《外商投資法》將“組織形式、組織機構”統一交由《中華人民共和國公司法》（“《公司法》”）和《中華人民共和國合伙企業法》（“《合伙企業法》”）等法律進行規定，一方面落實了外國投資者的國民待遇，一方面也避免了與《公司法》和《合伙企業法》等法律及其后續修訂的沖突。
《外商投資法》給了五年的過渡期以供三資企業法下設立的外商投資企業調整組織形式等，成立時間較早的外商投資企業應注意按照《公司法》或《合伙企業法》的規定依照其自身的情形及時調整自身的組織形式，例如以董事會為最高權力機構的中外合資企業應按照《公司法》的規定設置股東會、董事會和監事會。我們注意到最終出臺的《外商投資法》相比于《外商投資法（草案）》增加了五年過渡期“具體實施辦法由國務院規定”這一內容。我們期待在國務院制定的實施辦法中將進一步明確以下內容：（1）三資企業法下設立的外商投資企業的組織形式、組織機構及活動準則按照《公司法》、《合伙企業法》等法律進行調整的具體方式，例如三資企業法對外商投資企業有特別規定的三會設置、股權轉讓、利潤分配方式、三項基金的提取等如何處理，以及（2）五年過渡期滿后未及時調整的處理方式。
· 與《反壟斷法》的銜接
《外商投資法》第三十三條規定，外國投資者并購中國境內企業或者以其他方式參與經營者集中的，應當依照《中華人民共和國反壟斷法》的規定接受經營者集中審查。
上述規定明確了外商投資領域亦要進行經營者集中審查，但將審查范圍與流程等交由更為專業的《中華人民共和國反壟斷法》予以規定。
· 與現行信息報告制度的銜接
《外商投資法》第三十四條規定，國家建立外商投資信息報告制度。外國投資者或者外商投資企業應當通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統向商務主管部門報送投資信息。外商投資信息報告的內容和范圍按照確有必要的原則確定；通過部門信息共享能夠獲得的投資信息，不得再行要求報送。
上述規定明確了信息報送途徑與范圍，“通過企業登記系統以及企業信用信息公示系統”報送的途徑應是外商投資企業商務備案與工商登記“單一窗口、單一表格”的延續，“有必要”的原則以及“共享信息除外”的原則則切實減輕了外國投資者以及外商投資企業信息報送的負擔。
· 與國家安全審查的銜接
《外商投資法》第三十五條規定，國家建立外商投資安全審查制度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。依法作出的安全審查決定為最終決定。
不同于《外國投資法草案（2015年）》試圖通過一個章節27條內容建立外商投資領域國家安全審查制度，最終落地的《外商投資法》僅對“外商投資安全審查制度”進行原則性地規定，具體審查范圍與流程等在細則出臺前應主要適用國務院辦公廳發布的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》以及《關于印發<自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法>的通知》構建起的外商投資安全審查制度。結合《外商投資法》第二條規定的外商投資的各類情形及前述法條的行文結構，可以合理推斷未來外商投資領域國家安全審查制度可能參考自貿區模式適用于外商投資的各類情形而不僅限于外資并購，這樣的審查模式也更加符合新形勢下保護國家安全的需要。
需要注意的是，“依法作出的安全審查決定為最終決定”是否即是《外國投資法草案（2015年）》提出的“對于依據本章作出的國家安全審查決定，不得提起行政復議和行政訴訟”有待進一步觀察。國家安全審查雖然屬于較為特殊的政府行政職能，而且可能涉及較多關乎國家戰略的保密信息，但是如果按照《外國投資法草案（2015年）》的思路完全豁免于行政復議和行政訴訟，則可能使得國家安全審查成為外商投資領域的“黑洞”。如何將國家安全審查與行政復議和行政訴訟有條件地銜接將是未來構建外商投資領域國家安全審查制度的一個重要議題。
三、結語
最終落地的《外商投資法》相比于立法過程中的草案更為全面也更具原則性，從法律角度明確了外商投資領域的準入前國民待遇加負面清單管理制度，亦明確了外商投資的促進與保護的理念與制度，并順利與現行法律及制度銜接。但是，《外商投資法》相對原則性的規定也使得具體制度與流程等細節有待細則落地以及后續實踐執行中觀察。
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