如何在反壟斷與知識產權保護之間實現衡平、如何在激勵創新的同時維護公平的市場競爭，一直是產業界和監管部門共同面臨的挑戰。作為連接技術創新與市場應用的關鍵橋梁，標準必要專利（“SEP”）的許可行為對創新生態和市場活力具有深遠影響。近年來，SEP相關問題在全球科技和產業創新中備受關注，尤其是在無線通信、智能汽車、音視頻、物聯網等前沿技術領域，各市場主體對SEP許可合作及其競爭合規的需求愈加迫切。
為此，我國反壟斷主管部門先后發布了《國務院反壟斷委員會關于知識產權領域的反壟斷指南》（“《知產指南》”）和《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》（“《濫用知產規定》”），部分法院也基于司法實踐發布了《北京市高級人民法院專利侵權判定指南》（“《北京高院專利指南》”）和《廣東省高級人民法院關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引》（“《廣東高院SEP指引》”）等文件。這些法律文件嘗試對反壟斷與知識產權交叉領域的部分問題作出規定和說明，為我國知識產權領域的反壟斷執法與司法提供了基礎依據和有益指導。然而，SEP作為一類特殊的知識產權，尚有多項重要的與之相關的反壟斷法律問題未能在前述相關指南和規定中予以明確。結合我國產業發展實際和現階段特點，以及國內外有關SEP反壟斷的立法與執法/司法經驗，2023年6月30日，國家市場監督管理總局發布了《關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（“《征求意見稿》”），面向社會公開征求意見，時隔近一年半，國家市場監督管理總局最終在2024年11月8日正式發布了《標準必要專利反壟斷指引》（“《SEP指引》”）。這是我國首次針對SEP這一細分知識產權領域發布的反壟斷指引，提供了更加系統性和針對性的反壟斷監管框架?！禨EP指引》在《知產指南》《濫用知產規定》等文件中既有的SEP相關規則基礎上，新增了較多內容，對時下熱點予以更多針對性回應，例如：《SEP指引》第二條明確了受到反壟斷規制的主體范圍，涵蓋所有“有權許可他人實施SEP的經營者”；第五條與“三書一函”制度相銜接，注重加強對SEP許可的事前和事中監管；第六、七、八條分別對SEP許可實踐中重要的信息披露、許可承諾和善意談判相關事宜作出規定，明確了相應的反壟斷合規要求；第十三至十八條將許可雙方的善意談判情況作為相關行為是否構成濫用市場支配地位行為的重要考慮因素，并基于SEP及其許可活動的特點提出了有針對性的合規考慮因素，等等。《SEP指引》的發布不僅回應了國內外業界對SEP許可行為競爭合規的需求，也為全球SEP許可實踐提供了具有“中國特色”的參考范式。本文將結合我們在知識產權與反壟斷交叉領域的項目經驗及對當前SEP許可生態的觀察，選取《SEP指引》中的幾項主要新增內容及相關議題進行分析與解讀，以期為企業在開展SEP許可談判和許可合作時考量和平衡競爭合規事宜提供參考。（一）善意談判的行為要求
SEP許可雙方在談判中，往往因如何對專利組合價值進行評估、如何計算許可費率，以及如何平衡各利益相關方復雜的商業關系而陷入長期而激烈的博弈。標準必要專利權人通常負有按照公平、合理和無歧視（“FRAND”）原則進行許可的義務，標準必要專利實施人亦有秉持善意進行談判的義務，但如何對FRAND原則、善意談判原則進行解讀及落實經常在實操中引發爭議。一旦談判陷入僵局，訴訟往往成為雙方解決爭端的主要手段，而在全球化背景下，雙方可能采取跨國平行訴訟策略，在多個司法管轄區發起訴訟或反訴。在此過程中，雙方的談判行為及如何對談判行為進行評價往往成為雙方訴訟中的爭議焦點之一。為規范SEP許可談判行為，標準必要專利權人和實施人均應在談判的各個階段自始至終秉持善意，遵守善意談判的行為要求，受FRAND原則約束。同時，因標準必要專利權人在相關SEP許可市場中通常被認為具有支配地位，是否遵循善意談判原則也成為判斷其是否存在濫用行為、從事“專利劫持”行為的重要考量因素；同樣，該原則也系判斷實施人是否在談判中從事“反向劫持”行為的關注重點。本次出臺的《SEP指引》在第八條首次系統性地對善意談判的流程予以說明，并提出了具體要求，以更加細化的方式填補了此前法律文件的不足：（1）第一步：標準必要專利權人提出明確的許可談判要約，包括SEP清單、合理數量的SEP與標準的對照表、許可費率的計算方法及依據、合理的反饋期限等。
（2）第二步：實施人在合理期限內對獲得許可表達善意意愿，不存在無正當理由拖延、拒絕許可談判等情形。
（3）第三步：標準必要專利權人提出符合FRAND承諾的許可條件，包括許可費率計算方法及合理性理由、SEP保護期限及轉讓情況等與許可直接相關的必要信息和實際情況。
（4）第四步：實施人在合理期限內接受許可條件，如不接受，需在合理期限內就許可條件提出符合FRAND原則的方案。
（5）在此基礎上，許可談判雙方均需對其已盡到善意談判義務進行證明。并且，實施人表達善意意愿不影響其在談判過程中對專利的必要性、有效性等提出異議。
前述善意談判的行為要求、規則邏輯和框架，與我國和國際司法實踐中對善意談判的規范框架基本一致：● 一般認為，SEP善意談判的行為準則最早由歐盟法院于2015年在華為訴中興案[1]中確立，也被稱為“華為中興規則”。該規則已在全球主流司法轄區獲得廣泛認可，成為各國法院審理相關案件時的重要參考和依據。簡言之，“華為中興規則”要求標準必要專利權人在尋求禁令前，首先應向被控侵權的實施人發出明確的侵權通知，并在實施人表示愿意接受FRAND許可的意向后，提出具體的書面許可要約，清晰說明許可費率及其計算依據；實施人則需善意回應該要約，若拒絕，則應提出符合FRAND原則的反要約；若標準必要專利權人拒絕反要約，實施人應提供適當的擔保；同時，實施人在此過程中可以保留對相關專利提出異議的權利。● （2022）最高法知民終907、910、911、916、917、918號高清編解碼公司訴OPPO案（“ACT訴OPPO案”）中，最高人民法院在2023年的判決中也指出了SEP許可談判的一般流程，并提出了判斷標準必要專利權人和實施人在許可談判中是否存在過錯的一系列考量因素。最高院所提出的流程包含多個具體環節（初步接洽階段、技術談判階段、商務談判階段等），考慮了談判雙方的多次許可要約與反要約的往復過程。《SEP指引》第八條在整體框架上亦基本反映了最高人民法院在此案中的觀點。值得注意的是，在具體的行為要求上，特別是針對初步接洽階段標準必要專利權人需向實施人提供的文件和信息，《SEP指引》第八條與以往的法律文件及司法實踐略有不同：● 《北京高院專利指南》和《廣東高院SEP指引》中明確，在初步接洽過程中，專利持有者應當向實施人發出侵權/談判通知，并在通知中按照商業慣例和交易習慣列明所涉專利權的范圍。● ACT訴OPPO案中，最高院認為許可談判的首要環節是標準必要專利權人向實施人發出侵權書面通知，告知實施人涉嫌侵害的標準必要專利的相關信息，如專利號、專利所對應的標準，并詢問實施人是否愿意與專利權人磋商許可條件。● 歐盟委員會于2024年4月在6 U 3824/22 Kart號和6 U 5066/22 Kart號HMD訴VoiceAge案中向德國慕尼黑高等法院提交了法庭之友意見[2]，對“華為中興規則”作出了更為詳細的解釋——歐盟委員會在意見中指出，標準必要專利權人在初步接洽階段提供的信息主要目的系用于引起實施人注意，使其能夠進行初步評估并作出回應，即標準必要專利權人應當告知實施人涉嫌專利侵權的專利號及侵權方式，確保實施人能迅速了解其潛在侵權情況，并作出回應。● 相較而言，《SEP指引》對標準必要專利權人提出了更細化的文件提供義務，要求標準必要專利權人在談判之初需提供包括許可費率計算方法等實質性信息，凸顯了對標準必要專利權人善意談判行為的嚴格要求。SEP許可中的許可費問題往往是許可雙方爭議的核心。標準必要專利權人通常希望通過較高的許可費以最大化專利價值，彌補研發投入成本并獲得回報，而實施人則傾向于壓低許可成本，以降低運營支出并增強產品的市場競爭力。許可費的合理性不僅直接影響許可雙方的經濟利益，更關乎整體市場競爭秩序和創新環境，執法機構和司法機關如何審查和判斷許可費的合理性十分重要。《知產指南》《濫用知產規定》等文件均對“以不公平高價許可知識產權”行為進行了規定，并提出了判斷相關許可行為是否構成濫用的考量因素，包括但不限于研發成本及回收周期、許可承諾、可比許可費水平，以及是否對過期或無效的知識產權收取費用等。在此基礎上，《SEP指引》第十三條基于SEP的特殊性提供了更具針對性的考量因素，以期更準確判斷SEP許可費是否構成不公平高價。其中，有以下幾項關鍵考慮因素值得特別關注：● 第十三條第（一）項將善意談判的開展情況作為判斷許可費是否構成不公平高價的因素。這一規定跳出了《知產指南》《濫用知產規定》等文件中僅關注許可費數量結果的角度，進一步考察了許可雙方談判的過程，充分體現了《SEP指引》對談判過程的重視，肯定了善意談判中許可雙方的意思自治，兼顧了從SEP許可的程序和實質方面進行反壟斷規制的目標。● 第十三條第（四）項要求標準必要專利權人根據其專利組合的數量、質量和價值變化合理調整許可費。在技術不斷更新、創新成果不斷涌現的情況下，SEP組合中的部分專利可能因過期、無效或技術進步而失去原有價值，另有一些新加入的專利亦可能影響SEP組合的市場價值。如果許可費率長期保持不變，則有可能導致實施人負擔與實際專利組合價值不相符的許可費用，影響市場競爭。第（四）項在很大程度上吸收了2015年發改辦價監處罰（2015）1號高通濫用市場支配地位案中的執法經驗，在該案中，發改委認為標準必要專利權人應當對不調整許可費的情況提供合理解釋，或相應對許可費進行合理調整。考慮到實踐中一些標準必要專利權人，特別是部分專利池中的許可費率往往長期不變，這一要求實際上對標準必要專利權人提出了更高的反壟斷合規要求。● 第十三條第（五）項關注標準必要專利權人通過非專利實施實體（“NPE”）等進行重復收費的情況，回應了實踐中標準必要專利權人通過將專利轉讓給NPE，再由NPE重復收取許可費等潛在問題。● 《SEP指引》刪去了《征求意見稿》中“許可費是否明顯高于研發成本”作為判斷不公平高價的考量因素，這與我國司法實踐中對研發投入和技術創新相關的不公平高價認定的思路相一致。例如，在（2020）最高法知民終1140號揚子江訴合肥醫工案中，最高人民法院在2023年判決中指出，市場進入所需的投入越大、創新風險越高，分析不公平高價時應更為審慎；在專利保護期內，價格漲幅與成本漲幅不成比例并不必然構成不公平高價，早期的較低的價格可能系促銷性價格，后續漲價也可能系對促銷性價格向正常價格的合理調整。對于SEP許可而言，若僅將研發成本作為不公平高價的判斷因素，可能忽視標準必要專利權人獲得合理利潤回報的權益，不利于激勵高投入、高風險的標準化技術研發活動。正式出臺的《SEP指引》刪去該項內容，反映出在對標準必要專利權人提出反壟斷合規要求的同時，亦需維護標準必要專利權人獲得合理創新收益，以兼顧標準必要專利權人和實施人之間的利益平衡。隨著SEP許可生態的不斷發展，通過專利池來集中管理同一技術標準下多個專利權人的SEP并統一對外進行許可，這種一攬子許可機制已在SEP許可活動中扮演著日益重要的角色。專利池為實施人提供了獲取多個專利權人SEP許可的便捷途徑，減少其與不同專利權人逐一進行雙邊談判的成本，提高了SEP許可合作效率。然而，專利池的運作也帶來了一系列新的問題和挑戰，例如，如何對大量專利進行有效分析與審查、如何為池內眾多專利權人的專利設定統一的許可費率、以何種身份和方式與實施人開展善意談判及履行許可協議、專利池在許可談判過程中需遵循的原則和履行的義務，等等。這也使得如何對專利池許可進行調整和規范逐漸成為SEP許可領域的焦點，引發廣泛關注與討論。此前的《知產指南》《濫用知產規定》等文件在專利池反壟斷合規問題上的指引較為有限，未能提供足夠的指導以應對這些復雜的合規挑戰。本次《SEP指引》首次明確將專利池等專利聯營管理或者運營主體的反壟斷合規事宜納入監管：第五條指出，專利池在管理或運營過程中，應當加強反壟斷合規建設，防范壟斷風險，并可以主動向反壟斷執法機構報告有關情況，接受其監督和指導；反壟斷執法機構亦可以通過提醒敦促、約談整改等方式向專利池提出改進措施建議。此外，《SEP指引》在具體壟斷行為層面首次提出“有權許可他人實施SEP的經營者”亦應當受到反壟斷規制：第二條明確將所有享有標準必要專利權的經營者或者有權許可他人實施標準必要專利的經營者統稱為標準必要專利權人。這意味著不僅擁有專利權的權利人，而且有權對外進行許可的專利池均作為標準必要專利權人受到反壟斷規則約束，《SEP指引》中所有針對專利權人的合規要求則相繼同樣適用于該等專利池。這是此次《SEP指引》在規則層面的一個重大創新。可以看出，《SEP指引》嘗試將專利池許可亦納入全面調整和規范的范疇，在涉及專利池的眾多許可事項上，提供了更為清晰的合規標準和指引。當前，SEP許可所涉行業正從傳統的通信行業逐步擴展至音視頻、物聯網、智能網聯汽車等新興產業。隨著5G等更多標準化技術的普及，越來越多的產品和行業需要遵循統一的技術標準，這也使得SEP許可競爭合規的重要性日益突出。即使是過去幾乎不涉及專利許可的產品/行業（如POS機[3]和電子碼表[4]等），如今也必須面對SEP許可及其帶來的商業與法律挑戰。全球范圍內，SEP許可糾紛日益增多，歐盟、英國、美國、日本等全球主流司法轄區均對此給予高度關注，近年來出臺了眾多涉及SEP許可的產業政策或法律文件。隨著中國企業積極踐行“走出去”方針，在全球SEP許可活動中的參與日益活躍，中國在國際SEP競爭與合作生態中的角色愈發重要。《SEP指引》在此背景下應運而生：《SEP指引》充分吸納了行業反饋，順應實踐發展，積極回應了SEP許可領域的熱點問題，為全球SEP許可生態提供了具有中國特色的治理方案。《SEP指引》作為反壟斷執法機構發布的指引性文件，實際上并不具備法律強制力，其具體規則在行業治理和糾紛解決中的適用性有待日后執法和司法實踐的進一步驗證和推動。我們相信，中國的執法和司法機關以及中國企業將在全球SEP許可中更為積極主動，以期為SEP許可生態的健康、可持續發展貢獻更多“中國智慧”，推動我國知識產權保護與科技創新成果的轉化應用，進一步促進我國科技產業的轉型升級和高質量發展。
[1] 歐盟法院C-170/13號華為訴中興案判決書，https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62013CJ0170。
[2] 歐盟委員會在6 U 3824/22 Kart號和6 U 5066/22 Kart號HMD訴VoiceAge案中提交給德國慕尼黑高等法院的法庭之友意見，https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/66e0bd63-36da-4b27-9eef-70602a8c7be2_en?filename=2024_Amicus_Curiae_6U3824_22Kart_de.pdf，https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/07d62ef4-6795-4a24-99cb-032520c0360c_en?filename=2024_Amicus_Curiae_6U5066_22Kart_de.pdf。[3] Nokia seeks compensation for the use of our connectivity technologies in payment terminals，https://www.nokia.com/blog/nokia-seeks-compensation-for-the-use-of-our-connectivity-technologies-in-payment-terminals/。[4] Avanci Launches 4G Smart Meter patent licensing program，https://www.avanci.com/2023/10/30/avanci-launches-4g-smart-meter-patent-licensing-program/。
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