2023-12-26
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》解讀與建議（上篇）
作者：
劉宇翔
吳瓊
*王旭穎、吳瑕、陳青青、喬林林、楊眉、莊曉怡、王志強對本文亦有貢獻。
引言
2023年12月12日，最高人民法院發布了《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”），向社會公開征求意見。海問律師事務所勞動法團隊結合法律規定、司法實踐以及實務經驗，對《征求意見稿》在條款解讀、相關背景以及完善建議角度進行了逐條分析。上篇將對《征求意見稿》第一條至第十七條分析，以供讀者參考。
第一條 【股權激勵爭議的受理】用人單位基于勞動關系以股權激勵方式為勞動者發放勞動報酬，勞動者請求用人單位給付股權激勵標的或者賠償股權激勵損失發生的糾紛屬于勞動爭議，但因行使股權發生的糾紛除外。當事人不服勞動爭議仲裁機構作出的裁決，依法提起訴訟的，人民法院應予受理。
第二條 【訴訟中的仲裁時效抗辯之一】當事人未提出仲裁時效抗辯，人民法院不應對仲裁時效問題進行釋明。
第三條 【訴訟中的仲裁時效抗辯之二】當事人在仲裁期間未提出仲裁時效抗辯，在一審期間提出仲裁時效抗辯的，人民法院不予支持，但其基于新的證據能夠證明對方當事人的請求權已超過仲裁時效期間的情形除外。
當事人未按照前款規定提出仲裁時效抗辯，以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。
2、問題及不足
無。
3、完善建議
第四條 【未訂立書面勞動合同第二倍工資的仲裁時效】用人單位未依法與勞動者訂立書面固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立勞動合同第二倍工資的，仲裁時效期間適用勞動爭議調解仲裁法第二十七條第一款規定，從用人單位應當訂立勞動合同之日起滿一個月的次日起計算。
用人單位未依法與勞動者訂立書面無固定期限勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立勞動合同第二倍工資的，仲裁時效期間適用勞動爭議調解仲裁法第二十七條第一款規定，從用人單位應當訂立勞動合同的次日起計算。
第五條 【特殊勞動報酬的仲裁時效】勞動者主張用人單位支付未休年休假工資報酬、加班費的仲裁時效適用勞動爭議調解仲裁法第二十七條第四款規定的，人民法院應予支持。
無。
第六條 【達到法定退休年齡但是尚未享受基本養老保險待遇的勞動者的權益保護】達到法定退休年齡但是尚未享受基本養老保險待遇的勞動者為用人單位提供勞動，勞動者請求參照適用勞動法律法規處理勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動保護、職業危害防護以及工傷保險待遇等爭議的，人民法院應予支持。
第七條 【轉包或者分包的勞動關系】具備用工主體資格的承包人將承包業務轉包或者分包給不具備用工主體資格的組織或者個人，該組織或者個人招用的勞動者請求確認承包人為承擔用工主體責任單位，承擔支付工資、給予工傷保險待遇等用工主體責任的，人民法院應予支持。
第八條 【被掛靠單位的勞動關系】不具備用工主體資格的組織或者個人掛靠其他單位對外經營，該組織或者個人招用的勞動者請求確認被掛靠單位為承擔用工主體責任單位，承擔支付工資、給予工傷保險待遇等用工主體責任的，人民法院應予支持。
無。
第九條 【混同用工】被多個用人單位交替或者同時進行用工的勞動者請求確認勞動關系的，按照下列情形分別處理：
（一）已訂立書面勞動合同，勞動者請求按照勞動合同確認勞動關系的，人民法院應予支持；
勞動者請求用人單位共同承擔責任的，人民法院應予支持，但用人單位之間依法對勞動者的工資報酬、福利待遇等作出約定且經勞動者同意的除外。
第十條 【外國企業及常駐代表機構主體資格】依法設立的外國企業常駐代表機構可以作為勞動爭議案件的當事人。
無。
第十一條 【外國人、無國籍人的勞動關系】有下列情形之一，外國人、無國籍人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持：
（一）未依法取得就業證件的；
前款第一項、第二項、第四項規定的情形，已取得永久居留資格的外國人以及符合可免辦就業許可和就業證情形的除外。
無。
第十二條 【港澳臺居民在內地就業糾紛】香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區居民2018年7月28日之前未依法取得就業證件即與內地用人單位訂立勞動合同，勞動者請求確認2018年7月28日之前與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持；勞動者請求確認2018年7月28日之后與用人單位存在勞動關系，且雙方法律關系符合勞動關系構成要件的，人民法院應予支持。
無。
第十三條 【未訂立書面勞動合同第二倍工資的計算方式】用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付勞動者的第二倍工資按月計算。不滿一個月的，按該月計薪日計算。
第十四條 【不予支付未訂立書面勞動合同第二倍工資情形】因下列情形未訂立書面勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立書面勞動合同第二倍工資的，人民法院不予支持:
（一）因不可抗力導致未訂立的；
（四）法律、行政法規規定的其他情形。
無。
第十五條 【視同訂立無固定期限勞動合同期間不支付第二倍工資】存在勞動合同法第十四條第三款規定情形，勞動者以用人單位未及時補訂書面勞動合同為由，要求用人單位支付視為已與勞動者訂立無固定期限勞動合同期間第二倍工資的，人民法院不予支持。
第十六條 【符合訂立無固定期限勞動合同但訂立固定期限勞動合同不支付第二倍工資】符合訂立無固定期限勞動合同條件的勞動者與用人單位協商一致訂立固定期限勞動合同，勞動者請求用人單位支付未訂立無固定期限勞動合同第二倍工資的，人民法院不予支持。
無。
第十七條 【勞動合同的續訂】符合下列情形之一，勞動者主張已經與用人單位連續訂立二次固定期限勞動合同的，人民法院應予支持：
（一）用人單位與勞動者協商延長勞動合同期限累計達到一年以上，延長期限屆滿的；
（四）以其他違反誠信原則的規避行為再次訂立勞動合同，期限屆滿的。
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