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一、外國投資南非概況

南非是非洲最具影響力的國家之一，其政治局勢穩定、法律制度健全、基礎設施完善、礦產資源豐富，是非洲工業化水平最高的國家。南非政府積極鼓勵外國投資人在南投資。2018年，南非總統拉馬福薩提出了“千億美元引資計劃”，希望在未來5年內吸引1,000億美元外資帶動本國經濟發展。2020年，南非政府進一步表明，南非正面臨重建經濟的重要任務，希望推動南非國有電力公司Eskom Hld SOC Ltd（“Eskom”）重組、能源行業全面改革以扭轉經濟下行趨勢，而南非貿易、工業和競爭部（Department of Trade Industry and Competition，“貿工部”）和貿工部下屬的南非貿工部貿易投資局（Trade and Investment South Africa, “TISA”）將為外國投資人提供幫助。南非關于外國直接投資的法律主要包括投資保護法（Protection of Investment Act, 2015）、競爭法（Competition Amendment Act, 2018）、公司法（Companies Act, 2008），以及關于中小企業、勞動關系、公平就業、技能發展等法律法規。

就中南關系而言，南非是中國在非洲的第一大貿易伙伴；就投資而言，2021年，中國對南非直接投資流量3.64億美元，截至2021年底，中國對南非直接投資存量52.94億美元。

現就外國投資南非的一般法律問題總結如下：

（一）外商投資行業準入限制

南非政府未就外國投資人在南非公司的持股比例或準入制度進行統一規范，相關限制散見在不同行業的監管規則下，如外資銀行在南非設立代表處或分行須申請審慎局（“Prudential Authority”，南非央行下屬機構之一，主要負責金融監管）批準；在南非從事保險業務應取得審慎局的執照；外資控制商業廣播行為也有相當限制。在電力行業，一般而言對于外國公司擁有電力公司或資產沒有限制，但在與發電行業有關的新能源獨立電力生產商采購計劃（“REIPPPP”，即通過公開招標的方式引入獨立發電商開發太陽能、風電等項目以推進能源轉型）中，也對于外資公司中的持股比例有一定要求（詳見三、中國企業赴南非投資需重點關注的問題）。

（二）國家安全審查

南非總統有權列出涉及國家安全利益的清單以及在并購項目中構成國家安全利益須考慮的因素，包括但不限于：南非的國防能力，使用或向國外轉移核心科技或技術，基礎設施的安全性（包括對國民健康、安全或經濟福祉至關重要的流程、系統、設施、科技、網絡、資產或服務，以及政府的有效運作），對國民重要的商品或服務的供給，向政府供給商品或服務，為外國監視或諜報工作或阻礙政府執法提供便利的活動，南非政府的國際利益，促使或促進不法活動（如恐怖行動、恐怖組織或系統犯罪），以及影響南非經濟與社會穩定的行為。

南非競爭法（Competition Amendment Act, 2018）中規定，政府將基于保護國家安全的理由，對可能影響國家安全利益的某些外資并購進行限制。總統有義務組建一個外國投資委員會（Foreign Investment Committee）對外國公司收購相關南非企業的行為進行審查。若外國投資委員會認為外國企業發起的并購有危國家安全或公共秩序，委員會可以否決該并購案。上述競爭法修正案導入了對礦業、保險業、銀行業與能源業的外國直接投資的國家安全審查機制。

（三）黑人振興法案

《廣義基礎黑人經濟振興法案》（The Broad-Based Black Economic Empowerment, “B-BBEE”，詳見四、中國企業赴南非投資需重點關注的問題）是外國投資人在對當地企業進行投資時需要嚴謹對待的法案。該法案會對黑人持有公司股份的比例以及政府選擇締約對象的偏好帶來影響，詳見后述。

二、南非新能源電力監管框架

（一）南非電力行業概況

南非屬于非洲電力大國，目前有13座火力發電廠、1座核電廠、2座抽水蓄能電站、6座水電站，以及2座燃油電站。南非國內高度依賴煤炭發電，2021年南非的不可再生能源的發電量占總發電量的95%，新能源占比僅為5%。目前，南非電力供應缺口約為4-6GW，國內每日停電長達10個小時，約有47%的人民被視為“能源貧困人口”。電力危機嚴重影響了當地人的日常生活和南非的經濟發展。

為了緩解南非的電力危機，以及踐行南非政府提出的在2050年實現碳中和的減排承諾，南非政府近年來積極推進能源低碳轉型，通過推行REIPPP和《碳稅法案》（“Carbon Tax Act”）等措施積極推廣清潔能源發電，降低發電成本。至2030年，南非政府將計劃淘汰12GW的煤電廠，并新增18GW的風能和太陽能光伏發電。

（二）電力行業監管部門

南非電力行業的監管部門主要包括政府管理機構——國家礦產資源與能源部（Department of Mineral Resources and Energy，“能源部”），和國家能源監管局（National Energy Regulator of South Africa，“能源監管局”）。能源部負責制定行業規章制度和規劃，監督電力項目的實施執行，組織新能源項目的招標和管理，對獨立發電企業進行管理；能源監管局負責發電商、配電商許可證的頒發，以及電價管理。

此外，南非國家電力公司Eskom作為南非最大的國有企業，集發電、供電、配電為一體，負責供應南非95%以及全非洲40%的電力，在南非能源領域具有不可取代的壟斷地位。除發供配電外，Eskom同時還負責維護南非國家電網，處理南非境內所有電力資源的進出口，并且為REIPPPP中獨立電力生產商所生產的電力的購買者，因此Eskom也構成了南非電力行業的準監管機構之一。

（三）法律法規

目前，南非的電力行業主要受到以下三部法律監管，分別為《電力監管法》（Electricity Regulation Act, 2006）,《國家能源監管機構法》（National Energy Regulator Act, 2004）以及《國家能源法》（National Energy Act, 2008）。其中，《電力監管法》搭建了南非電力供應行業的國家監管框架，并注明由能源監管局對南非國家電力監管框架進行管理和執行；《國家能源監管機構法》中規定要建立單一監管機構（即能源監管局）以對電力、管道燃氣和石油行業進行監管，并規定相關事宜；《國家能源法》則規定要加強能源規劃，確保多種能源的可持續運用和合理的價格負擔，以持續支持南非經濟增長。

鑒于南非電力行業的發展現狀，南非并沒有強制性的分拆要求，即對同時擁有發電、輸電、配電或儲電資產的所有權或運營權沒有特別限制，只是要求持有相應的業務許可證。

（四）政策支持

為順利滿足電力供給需求，實現碳中和目標，南非政府出臺了多項政策以支持新能源能源在電力改革中的應用。

1、政策及規劃

2020年2月，南非政府發布了2050年《低排放發展戰略》（Low-emission Development Strategy, “LEDS”），指出能源部將以綜合能源規劃、電力發展規劃、工業生物燃料戰略等支持政策，控制能源需求并降低碳排放。

南非在綜合資源計劃（Integrated Resource Plan, “IRP”）也多次指出，應根據能源安全、節能減排和電力消費等需求，制定國家中長期發電裝機的規模和結構。在堅持多元化的前提下，大力發展太陽能、風電等新能源，促進分布式電源發展，鼓勵開發清潔煤電，做好跨境水電進口，充分利用現有核電，探索儲能應用和開發，保證電力可靠供應。努力提高新能源發電的占比，探索儲能應用和開發，保證電力可靠供應。

南非也是首個實施碳稅的非洲國家。2019年6月，南非正式頒布碳稅法案。南非政府表示，鑒于化石燃料在本國能源消費中占比過高，碳稅的征收會充分考慮可能對經濟造成的負面影響，并承諾在法案實施的第一階段不會對電價造成影響。這一法案的出臺，也同樣會促使電力行業向新能源發電轉型。

此外，南非在工業領域、交通運輸領域、農林業等領域也分別實施了各類行動計劃和方針、綠色退稅及補貼政策等，以支持低碳減排。

2、新能源獨立電力生產商采購計劃

REIPPPP作為南非政府為緩解電力行業壓力、引進獨立發電商的專項計劃，已成為南非新能源發展的強大推動力。2011年，南非政府發布REIPPPP，該計劃向全球投資商開放，投標人不局限于僅由公民和南非實體構成，以推進南非能源轉型，增加發電裝機，豐富電力生產結構。這是南非政府專為發展新能源發電而提出的一項計劃，其內容包括減少二氧化碳排放，提高發電能力，并最終實現經濟水平的提升。這項計劃由南非能源部主導招投標工作，通過公開招標的方式引入私企和外國投資人等獨立發電商，開發太陽能、風電和生物質能項目，為南非的電力系統帶來額外的供應，進而緩解南非燃煤發電造成的溫室氣體排放和能源短缺等危機。REIPPPP的推出加速了新能源領域的投資速度，迄今為止，REIPPPP已完成六輪招標工作，大幅地為南非引進了新能源發電企業。

REIPPPP每輪項目的開發通常分為以下幾個階段：投標準備、投標和評標、簽署協議、項目實施，具體為：

1) 在準備階段，南非能源部將會公布招標文件（Request for Proposal, RFP）。此份文件通常由三大部分組成，分別為常規要求及規定（General Requirements & Rules）、各項資格要求（Qualification）、以及評分標準（Comparative Evaluatoin），具體內容包括投標時間、各類新能源招標容量、技術標準等。項目開發商需在投標前獲得所需要的資質許可（包括但不限于土地征用、環境影響評估、水資源利用許可），確定項目公司的股東結構、融資計劃、運維方案和上網電價報價等。投標人還需為項目中設施的退役、場地恢復等后運營事項提供費用。

2) 在投標和評標階段，項目開發商需按照招標文件中列明的時間和要求遞交投標所需的標書、資質證明等各類文件及上網電價報價（需根據物價指數CPI進行一定折算，CPI每年一變動）。REIPPPP的評標以“低價中標”為原則。能源部將會從電價和社會經濟效益兩部分進行評分。對于社會經濟效益評分是從為南非公民創造就業機會、當地含量、項目公司持股比例、管理控制、技能發展等多方面進行評估。最終，電價最低者為最高分，社會經濟效益最高者為最高分，兩部分綜合及得出該投標人的總分，并按得分高低順序累加投標人項目上網容量，直至達到招標容量。

3) 第三階段為簽署協議。經過評選后，中標的項目開發商將與南非能源部和南非電力公司及相關合作方簽署各類協議，包括但不限于項目實施協議（Implementation Agreement, IA），購電協議（Power Purchase Agreement, PPA），獨立工程協議（Independent Engineer Agreement），并申請獲得發電許可證。中標的項目開發商需按照嚴格實施投標文件中所承諾的內容，任何變更均需要獲得南非能源部的批準。

4) 在項目實施階段，中標項目自投入商業運行日起20年內，南非電力公司將按照項目投標時的上網電價報價全額收購中標人的發電量，并由南非政府提供擔保。

三、投資南非新能源電力行業的法律問題

在2023年8月中國領導人對南非進行國事訪問期間，中南兩國就新能源電力投資合作方面簽署了包括《中華人民共和國商務部和南非共和國總統府電力部關于推動新能源電力投資合作的框架協議》、《中華人民共和國商務部和南非共和國貿易、工業和競爭部關于推動綠色經濟和工業發展的諒解備忘錄》一系列合作協議。在《中華人民共和國和南非共和國聯合聲明》中，中國承諾將繼續支持南非應對能源安全挑戰，包括在發電和輸電基礎設施方面，助力南非電力行業綠色轉型。以上進展為中國投資者投資南非新能源電力行業賦予了新機遇和新動能。

值得注意的是，中國投資者投資南非新能源電力行業需要充分評估、妥善解決如下方面的法律問題。

（一）項目開發

不少新能源投資采用綠地項目開發模式。在項目早期應開展項目整體結構設計，明確項目結構、資金流向和利潤點。就融資而言，南非所有電費、政府補貼收入均以南非當地貨幣蘭特進行結算。受到本國經濟形勢低迷及國際經濟影響，蘭特匯率一路走低，貶值嚴重，同時南非當地電網公司Eskom公司面臨財務困境。因此，南非大多數電力項目需要通過外部融資方式來解決資金困境。在這個意義上中國投資者應當考慮從項目的可融資性角度，分析評估項目具體風險，厘清不同項目風險的傳導和減緩方式，從而盡可能的減少項目公司的剩余風險。

此外，項目開發涉及EPC承包商、運維承包商、土地供應方、政府等利益相關方，需要就項目開發超期、超支、性能不達標等風險，通過不同項目合同把風險傳導到以上最能管控相關風險的實體。

（二）本地化

“本地化”是南非政府推動經濟轉型和加強南非當地人民經濟參與的一種手段，中國企業赴南非投資應注意為當地勞動人民提供技能培訓、選擇非洲本土公司為供應商或合作方，同時考慮公司股權結構中是否有黑人股東等因素。

B-BBEE實際上可以視為狹義的本地化手段之一。此法案致力于從就業水平、收入及其他多方面減少因種族造成的不平等現象。南非貿工部部長也表示將更多地關注黑人企業家的成長，加強黑人在南非經濟發展中的參與程度。為落實這一法案，南非政府建立了B-BBEE咨詢委員會，由總統擔任主席，并由貿工部進行管理，負責向政府提出實施該部法案的建議，并審核黑人經濟賦權的實現狀況。評估某一企業的B-BBEE是采取記分卡（scorecard）的衡量模式，即由企業所有權、管理控制、技能發展、企業及供應商（含優先采購）發展和社會經濟發展幾方面進行綜合評估，并最終得出該企業的B-BBEE得分。

就電力行業而言，在REIPPPP項目招投標過程中，政府對投標人的標書評分時，會對該開發商產生的社會經濟效益進行評分，形式上較低B-BBEE評分的企業不會受到處罰，但會對成功中標、乃至后續開展業務、獲取許可證等事宜造成負面影響。REIPPPP第六輪招標書也會要求南非實體公司的參與度最低比例，黑人在該項目公司中的持股最低比例，黑人在建造和運營承包商中的持股最低比例至少達到25%，當地社區在該項目公司中的持股最低比例等。申請特定執照（如礦業、通信）亦需滿足一定評分。以中國商務部發布的某中資企業在南非投資電力行業的一個風電項目為例，項目股權結構為某中資能源公司南非公司60%，南非當地公司20%，南非黑人公司20%。因此，中國企業參與南非新能源項目和設備招標前應仔細研究B-BBEE評分標準，或聯合當地優質伙伴，共同參與投資或投標。

（三）合規經營

南非市場體制完備、法律健全，特別是REIPPPP項目為公開招標，幾乎不存在議標行為。此外，南非新能源機制較為成熟，電力行業有關技術規范和標準大多遵循歐美，這對于赴南投資的開發商所具備的專業知識有較高的要求，且前幾輪REIPPPP招標已使得歐美企業目前在南非電力行業占據主導地位，對于中國企業進入南非新能源發電市場是一個挑戰。中國企業在南非投資能源行業應認真研究項目招標流程及標準，以規避后期運營風險。

（四）環境影響評估

南非政府對于項目開發有著嚴格的環境影響評估（Environmental Impact Assessment, EIA）程序。這一事前審批程序是根據南非國家環境管理法（National Environmental Management Act, “NEMA”）及相關規定，對開發項目可能對環境、社會經濟條件以及文化遺產保護方面造成的潛在影響進行評估，并形成相應的環境影響評估報告。針對不同項目或活動應當進行怎樣的環境影響評估，南非政府發布了《通知清單》（Listing Notice），以明確對于環境影響較小的活動、環境影響較大的活動以及一定地理區域內的活動相應的評估程序。根據《通知清單》相關內容，運營新能源的相關措施，如發電量超過20兆瓦時、且在都市以外的地方運營相關措施，也需進行環境影響評估。在項目方完善相關流程、要求并獲得環境授權（Environmental Authorization, EA）后，則可以合法地開展對環境有影響的活動。環境授權往往也關乎工程開展的多項授權的獲得（包括但不限于廢棄物管理、生物多樣性、Eskom電網連接批準）。在REIPPPP第六輪招標流程圖中，也規定了在投標前，開發商需要首先對項目設施和承包工程進行環境影響評估，并在獲得環境授權后，與其他投標文件一并提交。由于能否獲得環境授權對于項目能否中標至關重要，也決定著其他多類授權能否獲得，中國企業在投標前，應當聘請專業技術人員，仔細研讀各項環境影響評估的規定，以順利獲得環境影響評估的批準。

作者信息

蘇浩

兼并與收購，私募股權投資，常年法律顧問

杜維

資本市場，兼并與收購，私募股權投資，常年法律顧問

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聚焦南非投資：投資南非新能源電力行業若干法律問題

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