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引言

作為最流行的爭議解決方式，仲裁的一大特點就是其程序的靈活性，允許雙方當事人以及仲裁庭根據案情需要對程序進行適當調整。然而，如果仲裁協議本身存在缺陷，那么非但可能造成這一優勢的喪失，更可能導致程序的冗長。

仲裁協議本身的缺陷可能源于：舊文件中的仲裁條款未經修改審閱就被直接挪用，或者由于當事人對仲裁了解不足而倉促起草相關仲裁條款。然而，只有在爭議發生后，當事人才會發現他們所約定的條款實際上規定了一個不存在的仲裁機構，或者要求一個拒絕參與其中的第三方參加仲裁，或者根本沒有規定相關仲裁地點或仲裁涉及的爭議類型，或者該條款迫使雙方當事人無休止地進行談判協商，從而可能阻礙該爭議進入仲裁程序。這些情況在雙方當事人關系破裂之前，并不會對他們造成任何困難，但一旦關系破裂，他們就會開始對仲裁協議的含義、范圍甚至是否存在仲裁協議產生分歧。如果當事人訴諸法院，法院當然也會盡可能地弄清這些瑕疵條款的含義，但同時，這表示在開始仲裁解決其真正的爭議之前，雙方當事人要先承擔由此產生的訴訟費用以及為了弄清其自認為已達成的仲裁協議而帶來的延遲。

起草一份好的仲裁條款并不需要花費很長時間，確保其清楚易懂是至關重要的。

在對仲裁條款進行談判和草擬之前，有幾個重要的方面需要考慮：

（a）財產所在地：需要確定另一方當事人的財產現在位于何處，以及在獲得仲裁裁決之后，這些財產可能會位于何處。如果財產位于仲裁裁決作出的地方，那么當事人可以依賴當地法院來執行該裁決。但是如果財產位于其他國家和地區，那么當事人應該在該地尋求相關法律意見，以確定仲裁裁決在當地是否可以得到有效認可和執行。

（b）仲裁類型：需要確定是否選擇機構仲裁，即將仲裁交由仲裁機構進行。如果選擇機構仲裁，需要確定哪個仲裁機構，并且該機構是否是臨時性的，即是否有正式的組織和管理。同時，雙方當事人還需要決定選擇適用哪一套仲裁規則或是否適用仲裁地法律。

（c）示范條款：大多數仲裁機構都有自己的格式條款，起草仲裁條款時可以從這些格式條款開始。但是每次起草時都應該重新審閱這些格式條款，必要時應該及時修改其中不合時宜的措辭或參考。

當事雙方應當盡量就以下幾點在仲裁條款中達成協議：

（a）仲裁范圍 - 建議在起草仲裁條款時使用寬泛的措辭，以確保所有可能涉及的爭議都被包含在仲裁范圍內，無論是侵權還是與合同相關的。例如，常見的措辭為“任何因本協議引起的或與本協議有關的爭議、糾紛和索賠，均應提交仲裁裁決。”

（b）仲裁庭 - 在指定仲裁員數量和采用仲裁程序時，需要考慮案件的性質和涉案金額。通常可以選擇獨任仲裁員、三名仲裁員、兩名仲裁員和一名公斷人。獨任仲裁員適用于裁定相對簡單的糾紛或涉案金額較低的案件。指定三名仲裁員也很常見，仲裁程序要求雙方各指定一名仲裁員，并由這兩名仲裁員再選出第三名仲裁員。如果這兩名仲裁員無法就第三名仲裁員達成一致，則第三名仲裁員由另外指定的個人或實體決定。雖然這個過程看起來較為繁瑣，但往往比指定兩名仲裁員和一名公斷人更受歡迎。

指定兩名仲裁員和一名公斷人的程序與三名仲裁員的指定程序相似，區別之處在于相較于在仲裁初期就參與仲裁的第三名仲裁員而言，公斷人只有在選定的兩名仲裁員無法達致一致裁決時（即在仲裁尾聲時）才會參與仲裁，而當公斷人參與后，裁決只能由公斷人一人作出，其他兩名仲裁員喪失作出裁決的權利。

三名仲裁員（或兩名仲裁員加一名公斷人）通常適用于大型且復雜的案件以及涉案金額高的案件。如果雙方同意采用某一套仲裁規則或提交給某一仲裁機構裁決，他們則無需在仲裁條款中再規定仲裁庭的組成方式，因為這些規則或機構通常已經包含了任命和組成仲裁庭的特定規則和程序。在采用這些規則或機構前，雙方應先熟悉和了解這些規則或該仲裁機構的相關規定。

（c）仲裁員人數及其資歷 - 雙方當事人可以在仲裁條款中約定指定的仲裁員必須具備特定的行業經驗、專業資格或語言技能。例如，雙方可以規定仲裁員必須擁有特定的法律、商業、行業或技術背景。雙方應該明確約定仲裁員的資格要求，以便在仲裁過程中能夠避免爭議。此外，在選擇措辭時，建議使用包容性語言，如使用“person”或“individual”來代替“man”，以避免性別歧視的可能性。

（d）第三方 - 在仲裁條款中提及某一仲裁機構或其內部某位負責人時，雙方當事人應該核實該機構或負責人的真實性，以及是否愿意承擔該職責。確保仲裁條款準確地提及該機構或負責人的名稱和職責，以避免因為條款的不準確而導致的爭議。

（e）選擇一個仲裁機構或一套仲裁規則 - 在選擇一個仲裁機構或一套仲裁規則時，雙方當事人應該確保該機構或規則確實存在，并注意機構名稱的拼寫。常見的仲裁機構包括國際商會國際仲裁院（ICC）、香港國際仲裁中心（HKIAC）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）、中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）和倫敦國際仲裁院（LCIA）。在選擇臨時仲裁規則時，雙方可以選擇聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）規則或香港海事仲裁協會（HKMAG）規則。另外，還需確保被選來指定仲裁員或公斷人的機構或個人都愿意履行這一職能。

（f）寫明仲裁地點或仲裁所在地 - 仲裁地點也稱為仲裁所在地，在仲裁協議中非常重要。它決定了仲裁裁決在哪里作出，并決定了該裁決是否會被認定為紐約公約下的裁決（紐約公約有超過170個締約國，這有助于仲裁裁決的執行）。此外，仲裁地點法院可以行使仲裁相關的監督職能。雙方當事人也可能希望通過協商在仲裁地點以外的地方開庭（比如為了方便當事人或其證人），但他們應確保仲裁所在地法律允許他們這樣做。

（g）適用的實體法 - 實體法是指管轄當事人權利義務的法律，這與管轄仲裁的程序法不同。但兩者都應當在仲裁協議中被寫明，否則這本身就會成為爭議主體。因此，在仲裁協議中明確規定適用的實體法非常重要，以避免爭議并確保裁決的有效執行。

（h）語言 – 雙方當事人應當約定仲裁使用的語言。該語言將用于仲裁的書面材料以及開庭。如果雙方使用的語言不同，他們可以考慮使用一種中立的語言或者請翻譯參加仲裁。

如果可以的話，當事雙方也可就以下幾點嘗試通過仲裁條款達成協議：

（a）排除上訴權 - 仲裁的一大魅力在于一裁終局性。因此，在仲裁地法律允許的范圍內，當事人可以約定排除雙方向當地法院上訴的權利，以確保仲裁裁決的一裁終局性和約束力，并防止裁決被重審和推翻。在一些司法管轄區，雙方當事人可以約定排除所有情形下的上訴權，包括程序上的不規范。但通常不建議這樣約定，因為這會使當事人在程序濫用的情況下沒有任何補救措施。

（b）文書送達條款 - 在仲裁協議中列入送達條款并指明法院文件的送達人很有用，以防之后當事人會進行與仲裁相關的訴訟(比如一方當事人獲得法院緊急頒布的救濟性禁止令)。

（c）放棄主權豁免權 - 當與國家或國有機構簽訂合同時，為確保裁決的執行可以順利進行，建議雙方當事人約定放棄主權豁免權的條款。在一些司法管轄區，當事人在執行程序開始前并不能放棄主權豁免權，但可以在執行程序開始后放棄。當事人應當在當地尋求相關法律意見。

（d）階梯式或分層式條款 - 該條款通常要求合同雙方在正式開始仲裁程序前的早期階段就嘗試通過調解或協商來解決分歧。但需要注意的是，雙方還應同時約定該調解或協商必須在一定時間內完成，以便雙方當事人知道何時調解或協商會被視作結束并有權開始仲裁。如果未明確約定該時間，將導致雙方當事人產生關于“何時才可以開始仲裁”或者“雙方是否可以訴諸仲裁”的爭議。這對于即將終止索賠的訴訟時效的一方來說，無疑會產生重大問題。

香港法庭一般認為關于合同中一方是否遵守階梯式或分層式條款中的要求而合理展開仲裁的爭議，是屬于申索可否受理的問題，而不是涉及仲裁庭的管轄權問題；因此法院在這方面無權發揮作用。此類爭議應由仲裁庭決定可否受理，仲裁庭的此類決定為最終決定，而且法院不得復審。

因此，香港的仲裁庭擁有廣泛的權力，可以決定在有人指控不遵守升級條款時如何處理，而不會有將其決定用作撤銷最終裁決的基礎的風險。由于違反此類條款不會影響仲裁庭的管轄權，仲裁庭不一定需要在發現不遵守時終止仲裁，但可以決定命令中止或延期程序——或者實際上，如果仲裁庭認為遵守階梯式或分層式條款是徒勞的，則其亦可允許仲裁程序繼續進行。

此外，對于調解的案件，雙方當事人最好在條款中規定調解人必須是獨立的并由雙方共同指定(通常，調解費用由雙方共同承擔）。

（e）合并仲裁和共同仲裁 - 如果案件涉及一系列合同，為謹慎起見，合同下的所有當事人應當約定：在某一合同下的爭議的其中一方當事人有權以通知的方式要求其他合同下的所有當事人將其各自的仲裁程序合并為一個仲裁案件。也就是說，所有當事人的爭議和糾紛都將由同一個仲裁庭按照同一套仲裁規則審理，并作出一個仲裁裁決。這不僅可以高效地解決若干相關糾紛，也可以確保相關責任可以直接由過錯方承擔，從而減少責任鏈條中其他中間方因此破產的風險。如果在起草仲裁協議時缺少此類條款，則當事人（通常是系列合同中的中間方）將要自行要求責任鏈條中上下雙方所委任的仲裁員作為自己在另一個仲裁程序中的仲裁員，從而達到兩個仲裁程序皆為一個仲裁庭的效果。

但在實踐中，被另一方委任的仲裁員有可能因為利益沖突而拒絕接受委任。在這種情況下，則會有兩個由完全不同仲裁員所組成的仲裁庭出現。由于仲裁員及仲裁程序的不同，裁決結果不同的可能性增加，中間方所面對的風險從而增加，甚至會面對在兩個仲裁程序中敗訴的可能性。共同仲裁不同于合并仲裁，因為在共同仲裁下，仲裁庭僅僅是同時審理不同的爭議和糾紛，但最后會在不同程序下就不同糾紛作出獨立裁決。

（f）臨時措施 - 當事人是否有權向仲裁庭或當地法院申請臨時救濟措施取決于當地程序法以及其約定的仲裁規則下仲裁員被賦予的權力，通常是由于有迫切的需求，例如該案的被申請人通過耗散資產來規避裁決執行的緊急風險；或者在仲裁裁決作出之前現狀將受到不可逆轉干擾的風險，例如被申請人在仲裁過程中對其資產作出處置等。在此情況下，根據仲裁協議中的規定，可以使用的臨時措施包括緊急仲裁臨時救濟和法庭協助仲裁的禁令等。

在香港進行的仲裁，甚至可以向中國內地中級人民法院申請臨時措施，包括對證據、被申請人的財產或者行為作出保全措施。就最常見的財產保全措施而言凍結被申請人在中國內地的資產，以便執行后續的判決。值得一提的是，海問香港爭議解決業務組合伙人劉洋律師是首位為客戶成功向香港國際仲裁中心提交臨時措施申請，并獲得上海海事法院的批準，下令凍結答辯人在內地的資產及銀行戶口的律師。

此項臨時救濟方式是香港特有，遠勝于其他司法管轄區對中國內地資產的保全能力。因此，在起草仲裁協議時，如果合約另一方在中國內地擁有資產，則應當考慮以香港作為協議的仲裁地點。同時，如果當事人愿意，他們也可以通過仲裁協議擴大仲裁員在臨時措施方面的權力范圍。

（g）保密條款 - 在一些司法管轄，仲裁程序和仲裁裁決的保密性是默示性的且受到保護。然而在一些其他國家，情況并非如此。如果保密性對當事人很重要，他們應該在仲裁協議中就此約定相關條款。例如：

“仲裁庭應當維護仲裁的保密性并公正、務實、迅速地進行仲裁，同時給予每一方當事人充分機會陳述其案情。除非當事人以書面形式明確約定其他相反情況，合同當事人應當就仲裁中的所有裁決和命令、仲裁過程中以仲裁為目的制作的所有材料及對方當事人于仲裁過程中出示的未在公共領域公開的其他文件進行保密，除非是一方當事人的法律義務要求其進行披露以保障或體現有關一方當事人的法律權利，或者是為了在法院或其他司法機構的法律程序中強制執行或質疑該仲裁裁決。”

如果在仲裁協議中約定以香港為仲裁地點，就沒有此項顧慮。香港被視為全球少數就仲裁的保密而訂立相關法定責任的司法管轄區之一。根據香港的《仲裁條例》第18（1）條，除非各方另有協議，否則任何一方不得發表、披露或傳達 -（a）任何關乎仲裁協議所指的仲裁程序的資料；或（b）任何關乎在該仲裁程序中作出裁決的資料。這與英國法例所規定的隱含保密責任有所不同。在英國的法例下，保密責任是一項隱含的法律規定，亦是仲裁程序所必須維護的私隱的一個必然結果，而英國的1996年《仲裁法》并沒有就保密事宜作出任何提述。因此就保密性而言，香港的法例會比英國的法例更明確及肯定。

作者信息

劉洋

爭議解決，破產重整，航運及貿易

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仲裁條款：事半功倍的起草要點

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